Menores transexuales e intersexuales. La definición de la identidad sexual en la minoría de edad y el interés superior del menor

Autor:Pilar Benavente Moreda
Cargo:Profesora titular de Derecho Civil
Páginas:273-316
RESUMEN

El presente trabajo aborda la situación legal (en el ámbito estatal y autonómico) de los menores de edad transexuales e intersexuales. Para ello se parte de la vigente Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, así como de las normas previstas en la Ley de Registro Civil y su Reglamento, que excluye la legitimación de los... (ver resumen completo)

 
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Menores transexuales e intersexuales. La de nición de la identidad sexual en la minoría de edad y el interés superior del menor 273
RJUAM, n.º 38, 2018-II, pp. 273-316ISSN: 1575-720-X
MENORES TRANSEXUALES E INTERSEXUALES. LA
DEFINICIÓN DE LA IDENTIDAD SEXUAL EN LA MINORÍA DE
EDAD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR*
TRANSGENDER AND INTERSEX MINORS. THE DEFINITION OF SEXUAL
IDENTITY IN THE AGE MINORITY AND THE BEST INTERESTS OF THE
CHILD
P B M**
Resumen: El presente trabajo aborda la situación legal (en el ámbito estatal y autonómico) de
los menores de edad transexuales e intersexuales. Para ello se parte de la vigente Ley 3/2007, de
15 de marzo, reguladora de la rectifi cación registral de la mención relativa al sexo de las perso-
nas, así como de las normas previstas en la Ley de Registro Civil y su Reglamento, que excluye
la legitimación de los menores de edad para acceder al cambio de sexo, analizando igualmente
la normativa que, ante la ausencia de respuesta estatal, han dado las Comunidades Autónomas
que establecen criterios contradictorios a los aplicados a nivel nacional. Igualmente se analiza
la evolución jurisprudencial sobre la materia, partiendo de la defensa del interés superior del
menor, clave esencial de nuestro estudio, para tratar de fi jar cuál ha de ser el camino a seguir en
la defi nición de la propia identidad de los menores de edad.
Palabras clave: Transexualidad e intersexualidad, menores de edad, interés superior del menor,
autonomía de la voluntad, cambio de sexo, cambio de nombre.
Abstract: This paper deals with the legal situation of transgender, transsexual and intersex mi-
nors (at the state and regional level). We begin our study with Law 3/2007, of 15 March, which
regulates the modifi cation of a person’s sex, the registry, as well as of the norms laid down in
* http://doi.org/10.15366/rjuam2018.38.010
Fecha de recepción: 9 de noviembre de 2018.
Fecha de aceptación: 19 de diciembre de 2018.
** Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid.
Este trabajo se inserta como resultado del Proyecto CEAL-AL/2017-20, concedido por Resolución de 13
de junio de 2017, dentro de la 10ª convocatoria de los Proyectos de Cooperación Interuniversitaria UAM-
SANTANDER con América Latina 2017/2017, cuya IP es Alma María Rodríguez Guitián, titulado: La libertad
de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del Derecho de Familia del siglo
XXI en España y América Latina.
Igualmente constituye el desarrollo de diferentes conferencias impartidas en el ámbito del citado Proyecto
de Investigación, fundamentalmente la impartida en el Congreso internacional: “Desafi os actuales de la
autonomía de la voluntad en las relaciones familiares y sus límites” celebrado en la Universidad Adolfo
Ibañez (Chile), campus de Santiago y Viña del Mar los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2018, con el título:
“Menores transexuales e intersexuales. La defi nición de la identidad sexual en la minoría de edad y el interés
superior del menor”.
PILAR BENAVENTE MOREDA
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the Civil Registry Law (LRC) and its Guidelines which excludes the legitimation of minors to
change their sex. We also analyse the rules given by the autonomous communities in the absence
of response from the state, which establish contradictory criteria to those applied at the national
level. It also analyses the evolution of jurisprudence on the subject, starting from the defence of a
minor´s interests, a key element of our study, to try and determine what should be the way forward
regarding the defi nition of the minors identity.
Keywords: Transgender and intersex minors, the best interests of the child, under age, sex change,
autonomy of the will, name change.
S: I. INTRODUCCIÓN; II. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIO-
NES VERTICALES: LAS FACULTADES DE LOS PROGENITORES Y DE LOS HIJOS
MENORES PARA DEFINIR SU SEXUALIDAD/GÉNERO EN LOS LÍMITES DE LA PRO-
GRESIVA CAPACIDAD DE OBRAR DE LOS MENORES. DERECHO ESTATAL Y DE LAS
CCAA; 1. Transexualidad e Intersexualidad y cambio de sexo. Breve referencia a la situación de
los transexuales en España al amparo de la jurisprudencia tradicional y tras la Ley 3/2007 de 15
de marzo, reguladora de la rectifi cación registral de la mención relativa al sexo de las personas; 2.
Tratamiento a nivel estatal de los menores transexuales. Evolución jurisprudencial, de la admisión
del cambio de nombre al futuro posible cambio de sexo: El Auto del TC de 10 de marzo de 2016.
La Instrucción de la DGRN de 23 de octubre 2018 sobre cambio de nombre en el Registro Civil
de las personas transexuales; A. Posición legal actual en cuanto al reconocimiento del derecho a
la identidad sexual de los menores de edad; B. Evolución jurisprudencial. Del cambio de nom-
bre al cambio de sexo en el Registro Civil. Ausencia de criterio jurisprudencial unitario; C. El
camino hacia el reconocimiento: Del Auto del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 a la
Instrucción de la DGRN de 23 de octubre de 2018 pasando por las diferentes Proposiciones de
Ley de modifi cación de la Ley 3/2007; 3. Normativa Autonómica sobre la materia a través de las
diferentes Leyes de Identidad de género o reguladoras de los derechos de las personas LGTBI; A.
Normativa autonómica sobre Identidad de Género y derechos de personas LGTBI; B. Derecho
al reconocimiento de la Identidad sentida frente a la Identidad sexual registrada. ¿Confl icto de
identidades administrativa vs registral? Inclusión y reconocimiento de los menores de edad; III.
REFLEXIONES FINALES; IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Son numerosos los retos que se plantean actualmente en el ámbito de las relaciones
paterno-fi liales como consecuencia de la progresiva incorporación en las mismas de la
autonomía de la voluntad, así como del reconocimiento generalizado de la autonomía pro-
gresiva del menor para tomar sus propias decisiones. Esta situación es común en la mayoría
de los ordenamientos de nuestro entorno, incluido el español, sobre todo tras las reformas
operadas en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) de 1996 por la
LO 8/2015, de 22 de julio (BOE 23.7.2015) y L 26/2015 de 28 de julio (BOE 29.7.2015)
de modifi cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, poniéndose de
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relieve cada vez más como objeto de debate la posibilidad de actuación y toma de decisiones
de los menores, en las denominadas edades limítrofes.
Por ello y de forma concreta, vinculado con aquellos casos en que los progenitores,
que tienen el deber legal de proteger a los menores bajo su cuidado, pretenden ejercer el
derecho a decidir frente al ya mencionado reconocimiento de la autonomía progresiva de los
menores, nos centramos en un tema de relevante actualidad como es el de los menores tran-
sexuales e intersexuales, donde además del problema de si los mismos pueden equipararse
a los adultos para poder solicitar el cambio de sexo y la recti cación registral del mismo,
se plantean cuestiones igualmente relevantes, en los casos de intersexualidad, vinculadas
con la conveniencia o adecuación de la realización de intervenciones tempranas para que
quede determinado de manera defi nitiva el sexo del menor.
Hace unos años, en dos trabajos específi cos1, abordamos de manera genérica el tema
de los derechos de las personas transexuales e intersexuales pero sin centrarnos específi ca-
mente en la situación de los menores de edad, vinculándolo directamente con el derecho a
la identidad sexual, la orientación sexual en las relaciones jurídico privadas y su protección
en el ámbito de dichas relaciones, como manifestación del libre desarrollo de la personali-
dad2. Por ello muchas de las cuestiones que ahora analizaremos irán referidas inicialmente
al contenido que sirvió de base a dichos trabajos.
Sin embargo ahora afrontamos el tema desde la perspectiva de los menores de edad
y centrando el debate con un enfoque diferente, atendiendo al juego de la autonomía de la
voluntad como manifestación, igualmente, del libre desarrollo de la personalidad y par-
tiendo esencialmente de la evolución que, social, legal y jurisprudencialmente se ha ido
produciendo en las últimas décadas sobre la materia.
En relación con lo indicado se abordará (al hilo de la vigente Ley 3/2007, de 15 de
marzo, reguladora de la rectifi cación registral de la mención relativa al sexo de las personas3,
en cuyo art. 1 se exige la mayoría de edad para solicitar la rectifi cación en el Registro Civil
del sexo de las personas transexuales) la más reciente doctrina y jurisprudencia, así como las
diferentes propuestas legislativas destinadas a permitir el cambio de sexo durante la minoría
de edad y al hilo de la ya numerosa normativa autonómica reguladora de los derechos de
las personas LGTBI y específi camente de los menores de edad.
No solo están siendo objeto de debate en los momentos actuales en el Parlamento
sendas Proposiciones de Ley presentadas por el Partido Socialista y por Unidos Podemos,
1 BENAVENTE MOREDA P., «Orientación sexual e identidad de género y relaciones jurídico privadas»,
RGDC, núm. 17, 2013, pp.1-75; BENAVENTE MOREDA, P. «Identidad y contexto inmediato de la persona
(identidad personal, el nombre de la persona, identidad sexual y su protección)», AFDUAM, núm. 17, 2013,
pp. 105 a 144.
2 En este sentido, vid. ELVIRA PERALES, A., «Transexualidad y derechos», RGDC, núm. 17, 2013, pp.
3 y 7, especialmente.
3 Boletín Ofi cial del Estado, 16 de marzo 2007, núm. 65, p.11251.

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