El menor en situación de desamparo
| Autor | Virginia Múrtula Lafuente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante |
| Páginas | 221-256 |
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La LOPJM, en sus arts. 12 a 22 quinquies, establece un sistema subsidiario de protección pública de aquellos menores cuyos padres o personas encargadas de su amparo primordial no actúan debidamente, a través de la prevención y reparación de las situaciones de riesgo y, en última instancia de la declaración de desamparo del menor, cuyas consecuencias y efectos concreta el Código civil en sus art. 172 y siguientes. Estas normas han sufrido cambios recientes de la mano de las leyes de protección de la infancia y la adolescencia (LO 8/2015 y Ley 26/2015), hacia un sistema que tiende a la prevención antes que a la declaración de desamparo y donde se priman las medidas estables frente a las temporales, como vamos a ver seguidamente.
Uno de los principios rectores de la acción administrativa en relación con los menores, es la protección contra la violencia de género o familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.2.i) LOPJM, tras la reforma operada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, lo que supone una obligación para todos los poderes públicos. De acuerdo con ello, éstos desarrollarán actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, estableciendo los procedimientos que aseguren la coordinación entre las
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Administraciones Públicas competentes, como señala la Exposición de Motivos de la Ley citada.
En particular, la nueva redacción del art. 12. 3 LOPJM busca que los hijos no sean apartados de sus madres, víctimas de la violencia de género y exige a los poderes públicos hacer todo lo posible para evitar la declaración de desamparo, llevando a cabo medidas de apoyo al menor y a la madre víctima de esta violencia 221. En este trabajo nos plantearemos, entre otras cues-tiones, cuál puede ser el verdadero alcance de la aplicación de esta nueva norma por nuestros tribunales.
La reforma realizada en la LOPJM por parte de la Ley 26/2015 ha supuesto también una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo (art. 17) y de desamparo (art. 18), conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos últimos años. Asimismo, como indica el Preámbulo de la Ley, se regula por vez primera la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero (art. 18.5 LOPJM) y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra distinta (art. 18.4 LOPJM), aspectos que no estaban contemplados hasta el momento.
Para encuadrar la cuestión a tratar, es decir, cuáles son las situaciones de riesgo y desamparo provocadas por la violencia de género en las que es precisa la intervención de la Adminis-
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tración, hay que tener en cuenta que el CC no proporciona pautas concretas para determinar en qué situaciones se produce el desamparo. El 172.1 pf. 2.º CC, mantiene la definición anterior, afirmando que la situación de desamparo se produce «a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material», sin explicar qué se entiende por privación de la necesaria asistencia material o moral, ni qué supuestos quedarían englobados en la expresión «incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección» 222.
Las legislaciones autonómicas, por el contrario, al amparo del art. 148.1.8 CE, han sido más precisas en el desarrollo legal propio de la protección de la infancia y la adolescencia, especificando los supuestos en los que procederá el desamparo, sin que en ningún caso exista un numerus clausus al respecto 223.
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Siguiendo en este punto lo dispuesto LOPJM (arts. 12 a 18), también distinguen dos situaciones distintas que habilitan la intervención protectora de los poderes públicos en diverso grado: las situaciones de riesgo social y el desamparo.
Las primeras se caracterizan, como señala ahora el art. 17.1 LOPJM con mucho más detalle respecto de su redacción anterior, por la existencia, por diversas causas, de un perjuicio para el desarrollo personal, familiar, social, educativo o del bienestar del menor, que no alcanza la gravedad suficiente para justificar la separación del menor de su núcleo familiar y, por tanto, no requiere la asunción de la tutela automática de la Administración. Aquí la intervención de los poderes públicos se limita a intentar eliminar o reducir los factores de riesgo y la dificultad social en que el menor se encuentra y a promover los factores de protección del mismo y de su familia, realizando un seguimiento de la evolución del menor a través de los servicios sociales locales, con el objetivo de que se cumpla el proyecto de intervención social y educativo familiar o Convenio conjunto realizado por todas las partes implicadas, una vez valorada la situación de riesgo y con el objetivo de evitar la declaración de desamparo (art. 17.2, 3 y 4 LOPJM) 224.
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Cuando una Comunidad Autónoma está desarrollando una intervención ante una situación de riesgo y tiene noticia de que el menor va a ser trasladado a otra Comunidad Autónoma, porque por ejemplo la madre se traslada a una casa de acogida o se va de su domicilio para evitar agresiones o amenazas de su pareja o expareja, la Administración Pública de origen debe de ponerlo en conocimiento de la de destino, al efecto de que si procede, ésta continúe la intervención que se venía realizando, con remisión de la información y documentación necesaria. En el caso de que no se conozca el lugar de destino del menor, se podrá solicitar el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a fin de que procedan a su averiguación y se pueda continuar con la intervención (art. 17.7 LOPJM, introducido por la Ley 26/2015).
Otra de las novedades incorporadas a la LOPJM como consecuencia de la Ley 26/2015, es la intervención en las situaciones de posible riesgo prenatal (como las que se pueden producir por falta de cuidado físico de la mujer gestante en situaciones de violencia familiar o de género) a los efectos de evitar con posterioridad una eventual declaración de situación de riesgo o desamparo del recién nacido (art. 17.9 LOPJM) 225. A este res-
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pecto hay que tener en cuenta que el TEDH tiene declarado que el hecho de apartar a un menor de su madre en el momento del alumbramiento debe ser excepcional y por razones extraordinariamente imperiosas [STEDH de 7 de agosto de 1996, caso Johansen contra Noruega (TEDH 1996, 31) y 16 de julio de 2002, caso P.C. y S. contra Reino Unido (JUR 2002, 181257)] y desde luego, no podrá serlo por motivos económicos [STEDH de 21 de septiembre de 2006 caso Moser contra Austria (TEDH 2006, 50)].
En cuanto a la declaración de desamparo, el art. 18 LOPJM, tras la reforma operada por la Ley 26/2015, completa la definición de la situación de desamparo regulada en el art. 172 CC 226, estableciendo por primera vez en una norma de carácter estatal las circunstancias que lo determinan, que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, deben suponer una amenaza para la integridad física o mental del menor. Con ello se introduce una importante clarificación y unificación de criterios para su declaración.
Entre esas circunstancias no figura expresamente, para que las autoridades administrativas pudieran declarar la situación de desamparo, la de que el menor viva en un entorno familiar de violencia doméstica o de género [como hace el art. 105.2 letra i) de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia, completada por
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la Ley 25/2010, de 21 de julio, del Libro II del CC Cat.], sino que habría que acudir a causas más generales, como «el riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de sus progenitores, tutores o guardadores» [art. 18.2 d) LOPJM]; «el incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental» [art. 18.2 e) LOPJM]; o bien «el riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas» [art. 18.2 c) LOPJM] 227.
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En todos estos casos estamos ante incumplimientos graves de las obligaciones parentales, sin embargo, uno de los interrogantes que se plantea a la hora de interpretar y aplicar el art. 172 CC surge cuando cumpliéndose el primer requisito, esto es, el incumplimiento por parte de las personas obligadas de los deberes de protección del menor a los que se refiere el art. 154 CC -en nuestro caso sería la existencia de maltrato físico o psíquico por parte de los progenitores, abandono emocional, entorno...
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