Medios telemáticos y derecho de representación

AutorMaría José Vañó Vañó
CargoProfesora Titular E.U. - Departamento de Derecho Mercantil Manuel Broseta Pont - Universitat de Valéncia
Páginas3-35

    El presente trabajo se inscribe dentro del Proyecto de Investigación "Derecho de Sociedades y Tecnologías de la Información y Comunicación" UV-AE-20060720.

Page 3

PALABRAS CLAVE: Gobierno corporativo. Transparencia empresarial. Derecho de representación. Tecnologías de la Información y Comunicación.

Page 4

I Antecedentes

El ejercicio de los derechos políticos de los socios sufrió un importante cambio con la promulgación de la Ley 26/2003 de transparencia de las sociedades cotizadas en la que incorporó el ejercicio de los mismos a través del uso de las tecnologías de la información y de la comunicación.

Actualmente, la novedad ya no la encontramos en esta regulación, que además venía impuesta por las directrices comunitarias, sino, en la efectiva utilización de los medios tecnológicos. Por otra parte, tras cuatro años de vigencia de esta norma, debe valorarse si se ha incrementado de modo efectivo la transparencia de las sociedades y por ende el control sobre los órganos de administración de las diferentes sociedades o no1.

Para ello habrá que evaluar en qué medida han sido utilizadas las tecnologías de la información y de la comunicación en el ejercicio del derecho de delegación para asistir y votar en Junta.

El incremento de los escándalos financieros protagonizados por las sociedades de auditoría y por los miembros de los consejos de administración motivó la elaboración de normativa de control considerando las TICs como herramientas necesarias para fomentar el activismo accionarial procediendo a su incorporación a la estructura orgánica e institucional de las sociedades mercantiles2.

Page 5

Materializada esta prescripción en la Ley 26/2003 de transparencia en España y en la Directiva 2004/109/EC, de 15 de diciembre de 2004 , sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE y en la actualidad en la Directiva del Parlamento y del consejo sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas, de 1 de junio de 2007. En estos momentos la llamada Ley de igualdad también pretende, entre otras medidas, promover la participación de la mujer en los Consejos de administración, Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

La regulación de la Ley 26/2003 pretendía revitalizar3 las Juntas generales, potenciar la asistencia de los socios y por ende, controlar al órgano de administración en aras de conseguir una mayor transparencia, a imagen y semejanza de EEUU y con el fin de lograr evitar los grandes escándalos financieros como ENRON, Parmalat, AOL, etc.

Page 6

En Europa, las medidas legislativas de los Estados miembros y de la propia Unión Europea han venido precedidas de la elaboración de informes y Códigos de buen gobierno para las sociedades mercantiles4.

En nuestro país, el Círculo de empresarios se adelantó publicando en 1996 una propuesta de normas para un mejor funcionamiento de los Consejos de Administración. En 1998 se presentó el Informe Olivencia5, dirigido a ofrecer unos parámetros que permitieran reflexionar a los destinatarios sobre una de las cuestiones fundamentales, el gobierno de las sociedades cotizadas. El 8 de enero de 2003 se publicó el Informe Aldama en nuestro país.

La separación entre propiedad y gestión fue otro de los pilares sobre los que se basó el Informe Aldama, apuntando las ventajas como las relativasPage 7 a la especialización de las funciones financieras y gerenciales, aunque podía conllevar riesgos por la existencia de conflictos de intereses y por otra parte como desventaja, al incrementar el grado de separación entre propiedad y gestión así como la importancia relativa de los pequeños inversores e institucionales, se incrementaba también la necesidad de crear nuevas fórmulas de equilibrio en la organización de las sociedades cotizadas.

La búsqueda del equilibrio se trazó a partir del Informe Aldama, que persigue precisamente la proporción entre los derechos de propiedad de los accionistas y la autorregulación de las empresas cotizadas. Este objetivo se basaba en la afirmación del principio de libertad como ejercicio por los accionistas y autorregulación en la organización de su gobierno corporativo. De esta afirmación resultan a su vez dos principios, el de transparencia y el de lealtad que deben presidir el funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades cotizadas6.

La mayor parte de las propuestas formuladas por la Comisión Aldama en materia de sociedades cotizadas fueron incorporadas de una manera precisa en los arts. 116 y 117 de la Ley del Mercado de Valores a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2003, en concreto en todo lo relativo al derecho de información del accionista, siendo desarrollada posteriormente por numerosas normas. Así, por la Orden ECO/3722/2003 de 26 de diciembre, y por la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.

Page 8

También ha sido publicada recientemente por esta Institución, la Circular 2/2005, de 21 de abril, sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra información de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en Mercados Oficiales de Valores. Por su parte el Informe Winter también defendió las TICs como medidas de protección de los accionistas y como instrumento que les permite ejercitar sus derechos7.

Por todo lo dicho es necesario centrar el trabajo en la utilización de instrumentos que permitan que resurgimiento de los accionistas como medio de control de los administradores, procurando el fomento del activismo accionarial. Se trata de reforzar y aplicar la transparencia del mercado a partir de la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación. Pero su uso debe ir más allá del ejercicio del derecho de información o del derecho de voto en Junta general por medios electrónicos. La asistencia a las Juntas generales debe facilitarse a través del recurso a la representación del accionista en la Junta, así como la formación del accionista inversor. Es esencial que se produzca un cambio en la cultura del accionista inversor, así como el cambio en sus creencias respecto a las efectivas posibilidades de control sobre el órgano de administración8.

El aspecto a desarrollar en este trabajo será el del ejercicio del derecho de representación y su revocación por medios electrónicos.

Page 9

II Medios telemáticos y derecho de representación
1. Consideraciones generales

El derecho de representación, regulado en los arts. 106 a 108 de la LSA permite que todo accionista que tenga derecho de asistencia a la Junta General, pueda hacerse representar por medio de otra persona9. En el caso del artículo 106 de la LSA se aplicará a todos los supuestos de representación, mientras el art. 108 solo es aplicable a la representación familiar y el art. 107 hace referencia a la solicitud pública de representación. Estas normas no obstante han sido sometidas a numerosas propuestas e informes solicitando su modificación como iremos viendo a lo largo de este apartado.

La representación podrá realizarse por escrito y con carácter especial para cada Junta y por medios de comunicación a distancia desde la modificación del art. 106.2 por la Ley de Transparencia. Este precepto señala concretamente «la representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos previstos en el artículo anterior para el ejercicio del derecho de voto a distancia, y con carácter general para cada junta». Y el artículo anterior, el 105, a su vez dice que «de conformidad con lo que se disponga en los estatutos, ....» sePage 10 requerirá que se garantice la identidad del sujeto que ejerce el derecho de voto con independencia del medio utilizado para delegar o ejercitar por sí mismo10. En este punto llama la atención el carácter potestativo de la delegación y el voto a distancia11 al condicionarlo a lo dispuesto en los Estatutos sociales. Aunque ello ni significa que puedan disponer en estatutos sobre si lo utilizan o no. Posible lo es, los Estatutos no podrán negar o limitar estos derechos12. El Reglamento de la Junta será el que desarrolle el procedimiento a seguir en el otorgamiento de la representación. Sin embargo en mi opinión la Ley de Transparencia ha reconocido el derecho del accionista a votar a distancia, de manera que las sociedades están obligadas a instaurar estos sistemas13. El ejercicio de este derecho por medios de comunicación a distancia sí que es potestativo para los accionistas, y no se pueden imponer límites a los mismos. El principio de igualdad de trato impediría que la sociedad o sus órganos sólo ofrecieran estos medios de comunicación a algunos accionistas y se negaran a otros. Principio que es reconocido en el art. 4 de la Directiva sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, de 11 de julio de 200714.

Page 11

Para los supuestos en los que se haga una solicitud pública de representación (art. 107) por parte de los administradores de la sociedad, entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta, deberán solicitar a la vez instrucciones para el ejercicio del derecho de voto indicando en qué...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR