Medidas provisionales y eficacia de las decisiones judiciales extranjeras

Autor:Clara Isabel Cordero Álvarez
Páginas:185-229
 
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I Medidas provisionales y cautelares
  1. La adopción de medidas provisionales o cautelares es bastante usual en los procedimientos de lesión de derechos de la personalidad por publicación de información en los medios de comunicación en general, pero en los últimos tiempos se ha extendido su recurso frente a la publicación y difusión de contenidos en la red tanto por profesionales– ante la cada vez más generalizada publicación de información por la versión digital de medios de comunicación– como por particulares –en el uso de distintos servicios online que permiten la publicación de comentarios o informaciones potencialmente controvertidas–. Este tipo de medidas tienen significativa importancia en este ámbito, ya que permiten al titular del derecho lesionado defender sus intereses de manera cautelar sin tener que esperar a la resolución del fondo del asunto; lo que suele ser esencial en estos casos, pues en ese tiempo los daños que pueden inferirse a los perjudicados pueden llegar a ser irreparables. En este capítulo se van a analizar distintas medidas de carácter provisional o cautelar que en este contexto podrían solicitarse por los perjudicados desde el punto de vista del régimen de competencia del sistema europeo: primero, desde una perspectiva general para todos los litigios, para luego incidir en las particularidades propias de la materia en función de las medidas específicas más comunes para este tipo de litigios. Ahora bien, es posible que estas medidas que tienen una naturaleza inicialmente cautelar o provisional pueden finalmente ser adoptadas como medidas definitivas, o incluso directamente desde el inicio solicitarse como acciones de fondo, lo que incide en el régimen de atribución de competencia (desapareciendo el posible recurso al fuero cautelar) así como en el eventual reconocimiento y ejecución extraterritorial de la medida.

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El análisis de la competencia para la adopción de este tipo de medidas se realizará de manera simultánea en el RBI1–por aquellas acciones que hayan sido incoadas en vigencia de este instrumento– y en su sucesor el RBI bis2, toda vez que el nuevo art. 35 reproduce casi de manera literal el art. 31 del RBI aunque con una salvedad que no afecta al foro cautelar. El art. 35 elimina la referencia al Reglamento como fundamento de la competencia del tribunal que conozca del fondo del asunto, lo que supone su aplicación siempre que el foro principal se localice en un Estado miembro con independencia de en dónde se fundamente la competencia, esto es, ya sea en el Reglamento o en las legislaciones nacionales de los Estados miembros, incluidos los foros exorbitantes. De esta manera, la reglamentación de estas medidas en cuanto a la competencia no ha supuesto ningún cambio en el RBI bis, aunque sí se han introducido ciertas precisiones en lo que respecta al alcance de las mismas, limitando su eficacia extraterritorial en función del tipo de competencia del tribunal de origen: de fondo o cautelar3. Tras analizar el fundamento competencial se abordará una de las cuestiones más significativas que en esta materia surge: el alcance inicial de las medidas cuando se refieren a actividades transfronterizas, dejando al margen la cuestión de la eventual solicitud de reconocimiento y ejecución de la decisión ante otras jurisdicciones, que será con lo que se cierre este capítulo.

1. Competencia judicial en la adopción de medidas provisionales
A) Definición

2. En el ámbito de la Unión opera una definición autónoma de medidas provisionales o cautelares para la aplicación el art. 31 RBI/35 RBI bis establecida por el Tribunal de Justicia4. De este concepto autónomo se deduce que se refiere a aquellas medidas que, en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del

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Reglamento5, “van dirigidas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al juez que conoce del fondo del asunto”6. Se trata de un concepto autónomo y restrictivo, exclusivamente definido para los propósitos del art. 31 RBI/35 RBI bis, y que sigue una postura clásica en la concepción de esta categoría de medidas. Cualquier otra medida que persiga un fin distinto al señalado o que no encaje dentro de esta definición7no podrá calificarse de provisional o cautelar a los efectos del sistema Bruselas y, por tanto, el tribunal no podrá acudir a este fuero específico para fundamentar su competencia, teniendo que recurrir a otros instrumentos. Por ejemplo, si fuera el caso, podría acudirse para la obtención de pruebas entre Estados miembros en el marco de un procedimiento judicial al Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil8, o más allá del ámbito estrictamente europeo, la Convención de la Haya de 1970.

Esta definición resulta interesante en tanto que cada ordenamiento jurídico nacional de los Estados miembros reglamenta las medidas que pueden adoptarse en sus sistema con carácter provisional según su propia aproximación; si bien, esa autonomía regulatoria nacional se ve limitada por esta definición restrictiva si lo que se pretende es adoptar la medida con base en el art. 31 RBI/35 RBI bis9. En el caso particular de las medidas previstas para salvaguardar los derechos de la personalidad frente a ataques no legitimados las posibilidades son muy diversas en función del sistema nacional que resulte aplicable. En este sentido se van a analizar en un apartado específico las medidas concretas para la protección de los derechos de la personalidad previstas en el sistema español con carácter preventivo o cautelar (art. 9.2 LO1/82), así como las denominadas superinjunctions inglesas por sus particularismos, con el objeto de verificar si posible encajarlas en el concepto autónomo de medidas provisionales del art.
31 RBI/35 RBI bis.

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  1. El texto final del art. 35 RBI bis se distancia de la idea inicial planteada para la revisión del RBI en esta cuestión si se toma como referencia la Propuesta de la Comisión10. Inicialmente se plantearon ciertas enmiendas al art. 31 RBI y precisamente la primera de ellas venía referida a la propia definición de medidas provisionales. En este sentido, en el Considerando 22 de la Propuesta se ponía de manifiesto la necesidad de dar una noción clara de esta figura. Pero ni si quiera la Propuesta de la Comisión11daba esa claridad que se requería, ya que únicamente se refería a medidas dirigidas a obtener información o preservar las pruebas, y esta misma aproximación neutra es la que se ha mantenido en el texto final (Considerando 2512y artículo 35 RBI bis). La definición que el Tribunal de Justicia ha dado a los propósitos del art. 31 RBI13 no parece completa, quizá hubiera resultado adecuado recoger en la definición una pequeña modificación para incorporar los posibles procedimientos arbítrales (“órgano judicial o tribunal arbitral”)14e incluso ir más allá e incluir una referencia a medidas provisionales posteriores a la adopción de la sentencia por el tribunal competente sobre el fondo (las denominadas “post-judgment provisional measures”)15. Pese a que la revisión del RBI habría sido el momento idóneo para dar una definición general de medidas provisionales16tal y como se reclamaba por cierta doctrina a la luz de la práctica nacional17, incluso no sólo para referir las medidas provisionales adoptadas con base en el art. 31 (art. 35 RBI bis) sino también para las medidas provisionales adoptadas por el tribunal con competencia sobre el fondo, al final nada se ha hecho al respecto. Una vez definidas las medidas lo que procede a continuación es determinar el tribunal competente para su adopción.

B) Tribunal competente sobre el fondo

4. En el sistema Bruselas la competencia para la adopción de las medidas provisionales o cautelares se traduce en dos posibilidades: 1º) basar la compe-

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tencia en el propio sistema de fueros previstos del Reglamento –e incluso en el sistema interno del Estado miembro que le dé competencia sobre el fondo según el art. 35 RBI bis– o 2º) fundamentarse en el fuero cautelar específico del art. 31 RBI/35 RBI bis, en este último caso en conexión con las diferentes reglas nacionales sobre competencia en materia de medidas provisionales. En la primera de las opciones el perjudicado puede solicitar las medidas directamente ante el tribunal que conoce del fondo del asunto18(generalmente con base en los fueros del 2 al 24 RBI/ 4 al 27 RBI bis), lo que en este tipo de litigios podría ser aquél que sea considerado como lugar del daño a la luz del art. 5.3º RBI/7.2 RBI bis. La posibilidad de solicitar medidas cautelares o provisionales de cesación o de prohibición de actividad con base en este fuero especial, al mismo tiempo que se solicita la resolución sobre el fondo del asunto –típicamente una acción resarcitoria–, no plantea en principio problemas por su propio tenor literal. El texto de estos artículos permite la adopción de tales...

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