Las medidas excepcionales del art. 158 CC
| Autor | Virginia Múrtula Lafuente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante |
| Páginas | 67-75 |
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El art. 158 CC enumera una serie de medidas de carácter excepcional para la protección de los menores, compatibles con el resto de las medidas cautelares. Dichas medidas se pueden adoptar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente (sin limitación de grado) o del Ministerio Fiscal. Y, aunque no lo dice expresamente la norma, los propios progenitores también podrían solicitarlas al Juez, en virtud de lo dispuesto en el art. 154 in fine CC.
La adopción de las medidas podrá acordarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, incluso en la misma orden de protección (art. 544 ter apdo. 7.º LECrim.), siempre que los intereses de los menores deban de protegerse de forma urgente e inaplazable 57. Y ello, aunque el régimen aplicable a los menores ya hubiera motivado una resolución en vía civil, cuando las circunstancias hayan cambiado. De hecho el art. 158 CC ha resultado particularmente útil a lo largo de su historia para reaccionar de forma inmediata frente a supuestos de ruptura súbita de la convivencia, con ocasión de un acto de violencia, cuando
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todavía no se han podido aplicar las normas previstas para las situaciones de crisis familiar (arts. 103.1 y 94 CC) 58.
Siguiendo la enumeración que realiza el art. 158 CC, tanto el Juez civil como el penal podrán dictar «las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres» (art. 158.1.º CC). Estas medidas podrán ser garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares que el Juez determine (art. 103.3.ª CC).
También podrán adoptar «disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda» (art. 158. 2.º CC). Este apartado se refiere a aquellos supuestos en los que se produce una modificación que afecta a la titularidad de la guarda del menor, que normalmente la ostentan los padres, pero que también la puede ostentar, por problemas que surjan, una Entidad Pública o institución idónea (arts. 172.1 y 2 y 103 CC), los acogedores del menor (art. 173.3 CC) o un tercero de hecho (art. 303 CC) o de derecho (art. 103 CC).
Precisamente el art. 158.2.º CC cobra especial sentido en aquellas situaciones en las que los menores conviven con deter-minados guardadores de hecho, abuelos u otros parientes (familia extensa), por las circunstancias que sean, y se plantea la conveniencia de que se continúe o finalice con esta guarda, que está llamada a consolidarse y convertirse en definitiva a través de la constitución (en el correspondiente procedimiento) de la tutela ordinaria, cuando es satisfactoria para el interés del menor (art. 234 pf. 3.º CC) 59.
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En los casos en los que la guarda de hecho tuviere su origen en la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de las funciones inherentes a la patria potestad como consecuencia de situaciones de violencia de género, cuando la mujer, temerosa por la vida o integridad física o psíquica de sus hijos o la suya propia, confía la guarda de aquellos a un tercero o ésta es asumida por los familiares para evitar males mayores, habrá que entender que no se produce una situación de desamparo, si los menores no quedan privados de la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1 pf. 2.º CC). Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores (art. 303.1 pf. 2.º CC, conforme a la nueva redacción dada al mismo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).
En el momento en el que cese la situación de peligro que ha motivado la guarda de hecho, lo mejor para el menor será volver con su familia natural y en concreto con su madre, estando obligados los poderes públicos a garantizar la permanencia del menor con ésta y a su protección (de acuerdo a la nueva redacción del art. 12. 3 LOPJM dada por la Ley 26/2015, de protección de la infancia y la adolescencia) 60.
Un criterio semejante se observa al analizar la STS, Sala 1.ª, de 29 de marzo de 2001 (RJ 2001, 9852) que, aplicando el art. 158 CC, ha ofrecido cobertura normativa a estos guardadores que suelen ser miembros de la familia extensa del menor, como medida temporal en atención a las circunstancias de inestabilidad por las que puede pasar la madre, sin que sea contra-
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dictoria esta situación de guarda con la necesidad de probar el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad de los padres. Solución que cuenta, además, con el apoyo legal del art. 158.6º CC, que contiene una cláusula abierta que le permite al Juez adoptar cualquier medida que considere oportuna, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Por tanto, en los supuestos de maltrato, tanto a la madre como al menor, podrá el Juez decidir ex art. 158 CC cuando exista peligro para este último, si deben o no permanecer los menores en el domicilio familiar o continuar con una situación temporal de guarda de hecho. Situación que conllevará a cargo del guardador los deberes de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, salvo que otra cosa acuerde el Juez. La adopción de las medidas contempladas en el art. 158 CC deberán de ir precedidas por la audiencia del menor cuanto tenga suficiente madurez y en cualquier caso cuando tenga 12 cumplidos (art. 9.2 LOPJM y 158.6.º CC).
Retomando las medidas enumeradas por el art. 158 CC, el apartado 3.º fue introducido por la LO 9/2002 de 10 de diciembre de modificación del CP y CC sobre sustracción de menores, junto con el pf. 3.º medida 1.ª del art. 103 CC de igual contenido, dentro de las medidas provisionales en las demandas de nulidad, separación o divorcio. En él aparece de forma explícita la posibilidad por parte del Juez de acordar las medidas preventivas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores de forma ilegal por alguno de los progenitores o por terceras personas, para ser llevados al extranjero sin que el otro cónyuge lo sepa o contra su voluntad, lesionando así la guarda y custodia y/o el derecho de visita.
Entre esas medidas...
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