Medidas de control y vigilancia de la guarda de hecho

AutorCristóbal Francisco Fábrega Ruiz
Cargo del AutorFiscal , Audiencia Provincial de Jaén
Páginas35-51

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El hecho de que la guarda sea una realidad fáctica, en general carente de todo control oficial, provocó el que el reconocimiento legislativo de la misma tuviera un especial interés en su control y vigilancia. Frente a algunas posturas doctrinales que consideraban que debían aplicárseles los mecanismos de control y vigilancia que la ley recogía para la tutela, el sector mayoritario de los autores se opuso a esta equiparación, puesto que no toda la regulación de la tutela es aplicable a la especificidad de la guarda de hecho. No obstante, de la reducida regulación jurídica de esta forma de guarda, podemos extraer algunas conclusiones sobre la forma de control a la que debe someterse la misma:

  1. La posibilidad, establecida en el artículo 303 CC, de que el Juez pueda solicitar al guardador para que informe sobre la persona y bienes del guardado, e igualmente de su actuación con respecto al mismo. La dicción literal del precepto es criticada por la doctrina, que entiende que, mas que establecer una facultad para el Juez, el Código debió establecer una obligación44, ya que otra solución supondría tratar de forma privilegiada al guardador sobre el tutor de derecho.

    Este informe es la base sobre la cual se decidirá la adopción de otras medidas y, por ello, a no ser que el Juez conociera, por otros medios, la Page 36 situación, tendrá que requerirlo para la adopción de las medidas de protección, que, en cuanto sean necesarias en interés del incapaz, debe adoptar ya que a ello le obliga, sino la letra, si el espíritu de la ley. Esta información supone una garantía en sí misma. El deber de información se extiende tanto a la persona como a los bienes, quedando limitado, en cada caso, al ámbito en que se desarrolle la guarda. Con respecto a los bienes, consistirá en un inventario y en una rendición de cuentas, rendición que será mas necesaria cuando el patrimonio administrado es importante y el guardador de hecho carece de relación de parentesco con el presunto incapaz.

  2. La adopción de las medidas de control y vigilancia que el Juez considere oportunas para la protección del presunto incapaz. La ley no define cuales pueden ser éstas, pero tanto el Código Civil como el Código de Familia de Cataluña dispone que el Juez tiene plena libertad para establecer las medidas de control y vigilancia sobre el presunto incapacitado (persona y bienes) que considere oportunas. Se pueden incluir entre éstas las previstas, con carácter general, en los artículos 762 LEC y 299 bis CC, entre otras. La autoridad judicial adoptará aquellas que sean más útiles al interés del incapaz, para lo que, de forma general, deberá conocer la situación del guardado a través del informe del que hemos hablado anteriormente. No obstante, no podemos excluir la existencia de casos en que, la inmediata protección del guardado, exija la adopción de las mismas por el Juez sin solicitar el informe, o sin esperar al resultado del mismo, por lo que deberán adoptarse sin dilación.

    Se dice que estas medidas son provisionales y caducas, de duración transitoria, ya que deberá ponerse en marcha el procedimiento tutelar de derecho, y la tutela provisionalísima establecida en el artículo 299 bis, a través de la cual la guarda de hecho será sustituida por un defensor judicial –el Ministerio Fiscal– y, en su caso, un administrador judicial de los bienes que puede ser el mismo guardador de hecho. Pero esto no es totalmente cierto, ya que el interés del incapaz puede hacer que el juez entienda que lo mejor es que continúe la guarda de hecho hasta que quede constituida la Page 37 tutela regular. Así lo entiende Bercovitz45 al indicar que el Juez puede partir de respetar la situación de hecho, nombrando al guardador defensor o administrador judicial del incapaz, ya que la actuación del guardador no tiene que merecer un reproche sino todo lo contrario. La guarda de hecho, especialmente en el caso de personas de edad avanzada, tiende muchas veces a ser duradera porque puede ser imposible el instar la incapacitación por falta de tiempo.

    Y ello porque entendemos, con un importante sector de la doctrina46, que el Juez no esta obligado a intervenir quedando la posibilidad de actuar a la discrecionalidad judicial y, sólo si lo hace, deberá solicitar un informe de la situación, y tras él, establecerá, si lo cree conveniente, las medidas de vigilancia y control que considere oportunas. Esto es así porque debe buscarse el mayor interés del incapaz y, si este lo exige en opinión del juzgador, deberá permitirse la continuidad de la guarda de hecho, sin perjuicio que se controle de alguna manera por la autoridad judicial. El Juez podrá poner en marcha el mecanismo de constitución de la tutela, siempre que esto sea más beneficioso para el incapaz, pero podrá mantener la guarda de hecho por el tiempo que considere conveniente sin tener que intervenir para extinguirla necesariamente, estableciendo sobre ella los adecuados mecanismos de control47.

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    Otro sector doctrinal considera que lo facultativo para el Juez es el pedir o no el informe, ya que si conoce la existencia de la guarda de hecho debe promover otra institución de guarda que la sustituya.

    Por último, existe un tercer sector que afirma que el artículo 299 bis CC asigna sin ambages la representación y defensa del presunto incapaz al Ministerio Fiscal, en tanto se halle en tramitación el proceso de incapacitación. Afirma que durante este periodo el guardador mantendría –a lo sumo– el cuidado de la persona del discapaz, pero quedaría desvinculado y deslegitimado para desarrollar actuaciones patrimoniales en los términos contemplados en el artículo 304 CC, al haber cesado la posesión de estado implícita en dicho precepto. A esta conclusión también se llegaría en el supuesto de que el guardador de hecho sea nombrado administrador de los bienes del presunto incapaz por dicho artículo 299 bis CC, ya que tal administrador carece de facultades representativas. Durante este tiempo, en consecuencia, el guardador sería un mero cuidador personal y, todo lo más, un gestor oficioso48.

    Como se deduce de lo anterior, en la mente del legislador no anida más que el propósito de impedir o destruir estas situaciones fácticas que supone perversas y contrarias al orden social, lo que hace acaso aún más sorprendente el régimen del artículo 304, que nos lleva al estudio del último apartado de estas reflexiones, referido al valor de los actos y negocios jurídicos realizados por el guardador de hecho.

    En cuanto al procedimiento a seguir para el control de la guarda de hecho, una vez conocida la situación, el Juzgado correspondiente a la residencia del presunto incapaz, iniciará un procedimiento de jurisdicción voluntaria en la que deberá constatarse la situación de presunta incapacidad para lo que es imprescindible el examen médico forense y, muy con-Page 39veniente, la exploración judicial49. El Juez podrá solicitar otras diligencias tales como informes sociales, extractos de cuentas corrientes, certificaciones registrales, etc, que nos servirán para conocer en profundidad el entorno vital del discapaz. Deberá oír a las personas con interés legítimo y, en concreto, parientes cercanos, guardador y el guardado si tuviere suficiente juicio. Asimismo, si la complejidad del patrimonio o la administración lo justifica, podrá requerir informe de un perito contable. Por último, acordara por auto las medidas que considere pertinentes entre las que puede establecerse la obligación de rendir cuentas anuales, informar periódicamente de la situación en que se encuentra el presunto incapaz, atención personal y terapia que recibe, etc. También puede nombrar un defensor judicial o administrador provisional, o iniciar un procedimiento de nombramiento de tutor si ya se encuentra incapacitado por la vía del artículo 228 CC. Si no está incapacitado podrá actuar de acuerdo con el artículo 757-3º LEC remitiendo comunicación al Fiscal para que éste, si lo considera pertinente, presente demanda de incapacidad. Las facultades concedidas al órgano judicial para organizar la protección del presunto incapaz son amplísimas, y será el mismo el que adopte las que estime mas adecuadas en interés del necesitado de protección.

    Es necesario tener en cuenta también aquí que el artículo 9 de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad 41/2003 de 18 de noviembre que añade un tercer párrafo al artículo 239 CC del siguiente tenor:

    La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la Page 40 ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material

    .

    Este nuevo precepto puede verse limitado por el hecho de que no en todas las comunidades existen entidades públicas que tengan encomendada la tutela de los incapaces. Salvo que se entienda esa finalidad en sentido muy amplio, pocas entidades existen creadas con esa finalidad específica. A falta de estas entidades específicas y, como ya establecía la Consulta de la FGE 2/1998 de 3 de abril sobre la asunción de la tutela por personas jurídicas públicas corresponderá el nombramiento de tutor cuando se trate de una Administración entre cuyas competencias se encuentren las de tipo asistencial para este tipo de colectivos. En cuanto a las personas jurídico-publicas, los Ayuntamientos tienen competencia en materia de prestación de servicios sociales (articulo 25-2º k de la Ley de Bases de Régimen Local), siendo el ejercicio de esta competencia obligatoria en los que tengan una población superior a 20.000 habitantes (artículo 26-1º c LBRL), correspondiendo, en otro...

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