Medidas cautelares en sede Concursal

Autor:María Gallardo Monge
Cargo del Autor:Magistrada del Juzgado de lo Mercantil de Guadalajara
Páginas:133-141
 
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1. Medidas cautelares en el concurso de acreedores: finalidad y presupuestos

En primer lugar debemos señalar que la actual regulación de las medidas cautelares en sede concursal es, quizá, una de las pocas materias que no se vio afectada por la reforma operada por la Ley 38/2011 y, en consecuencia, conserva la redacción originaria. En sede concursal, como saben, es posible acordar, durante la tramitación del concurso e incluso, como veremos, antes de su declaración, medidas cautelares que, pese a las particularidades que puedan presentar y a las que nos referiremos a lo largo de la exposición, son, en esencia, coincidentes en cuanto a requisitos y presupuestos con las reguladas con carácter general en la LEC.

Así, la función normativa de las medidas cautelares, tanto si se trata de las reguladas en la LEC, como si nos referimos específicamente a las previstas en la Ley Concursal, es, esencialmente, la misma: asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en el proceso principal. Así, el art. 721 de la LEC señala que las medidas cautelares tienden a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. La relevancia de estas medidas puede ser primordial para la efectividad de la sentencia, habiendo llegado a afirmar el Tribunal Constitucional que la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución judicial definitiva que recaiga en el proceso. En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 19 de julio de

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1990, vino a destacar que la necesidad de acudir al proceso por quien tiene razón no debe convertirse en daño por esperar a que se la den.

La LEC exige la concurrencia de dos presupuestos o requisitos (art. 728), a saber, el peligro por mora procesal y la apariencia de buen derecho:

  1. El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Ahora bien, no es exigible una plena declaración jurídica, ya que en ese supuesto el cautelar sustituiría al proceso principal, siendo suficiente acreditar la apariencia. La LEC hace referencia a un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, acreditándose principalmente de forma documentada, aunque sería admisible cualquier otro medio de prueba (art 728.2 LEC);

  2. El requisito del periculum in mora consiste en el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso en el pronunciamiento de la resolución definitiva. Es necesario que el solicitante justifique ese peligro por la mora procesal, es decir, que se justifique que en el caso concreto, podrían producirse, durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como exige el art 728.1 de la LEC. Ello no obstante, ha de tenerse presente que la propia tramitación de un procedimiento exige un lapso temporal durante el cual, y de forma natural, puede verse alterada la situación de hecho sobre la que recae el litigio, de manera que el periculum in mora no debe confundirse con ese riesgo genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de hecho.

[En la Doctrina se ha señalado que el «periculum in mora» vendrá configurado por una doble conceptuación: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, que harán que el peligro, el riesgo, actúe como fundamento de la cautela, a la vez que como criterio delimitador de la misma.

Al solicitante le basta con justificar posibles dificultades o trabas, y no una imposible o muy difícil ejecución. El requisito del «periculum in mora» se debe concretar, según la Doctrina, en un peligro actual que, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que recaiga resolución definitiva, pueda impedir la eficacia de una eventual sentencia estimatoria. En consecuencia] El solicitante deberá, pues, acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria; por ello, no se permite que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solici-

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tado antes dichas medidas. En este sentido se expresa el Tribunal Supremo en el Auto de fecha de 3 de mayo de 2002, entre otros.

Es posible así adoptar medidas que aseguren la EJECUCIÓN de la resolución, así como también las que tienden a CONSERVAR el objeto, o incluso a ANTICIPAR el fallo, tal como se deduce del art. 726 de la LEC y de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, como es el caso, entre otras, de la Ilma. AP de Madrid, Sección 28ª, que en Auto de 11 de septiembre de 2008 ha señalado que "-tales medidas garantizan la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima facie", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto tutelador de sus derechos perseguido por el demandante (en este sentido, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, núm. 229/2005, de 30 septiembre y de esta Sala, núm. 129/ 2007, de 29 de mayo".

Con carácter general, en el ámbito procesal civil -y por defecto, también en sede concursal-, toda medida cautelar ha de cumplir las notas de temporalidad, provisionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, en la medida en la que se les asigna una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, si bien dotando al proceso cautelar de una autonomía propia. Rigen, además, los principios dispositivos y de aportación de parte, con justificación, por el solicitante, de la concurrencia de los presupuestos exigidos para su adopción (art 732 LEC), y de contradicción, antes o después de la...

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