Las medidas cautelares y el proceso de impugnación de acuerdos sociales

Autor:Pedro Álvarez Sánchez De Movellán
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de León
Páginas:197-225
 
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A Régimen legal de las medidas cautelares en la LEC

El art. 721 LEC, partiendo de la necesaria instancia de parte entiende las medidas cautelares como la posibilidad de todo actor de solicitar del tribunal “la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”. Reconociendo que las comparaciones pueden ser desafortunadas, tampoco parece arriesgado afirmar que, si cabe, en el ámbito del Derecho mercantil la búsqueda de la eficacia en general y la “lucha contra el tiempo” que lastra la efectividad del proceso en particular son objetivo absolutamente prioritario. Ya hicimos mención a la referencia que se hace en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014 a las “exigencias derivadas de la eficiencia empresarial” que no son más que un recordatorio del principio que ha motivado el mismo origen del proceso de impugnación de acuerdos sociales378.

Fuera de los principios inspiradores de la LSC y de la reforma de la misma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la regulación de las medidas cautelares respecto del proceso de impugnación de acuerdos tenemos que buscarla en la LEC. Es sabido que, sin perjuicio de mayor detalle, en la LEC se afronta la regulación de las medidas cautelares partiendo de

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la referencia a los principios generales que rigen las mismas y siguiendo con la estructuración de un procedimiento general para la solicitud por la parte y adopción por el Tribunal de concretas medidas cautelares.

Es aquí, en la determinación de la concreta medida cautelar respecto de una concreta pretensión, donde la LEC baja de una regulación generalista a una especialización de las previsiones normativas. Con base en la llamada “funcionalidad” de las medidas cautelares, deberá procurarse que haya adecuación entre la pretensión que se ejercite y el contenido de la medida cautelar solicitada. De ahí que el art. 726.2 LEC señale que “el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”. Y es esta funcionalidad del art. 726.2 la que da lugar al elenco de medidas cautelares que se recogen en el art. 727 LEC. Termina este artículo con una mención abierta a la adopción de medidas cautelares innominadas, que en último extremo garanticen que siempre quede atendida la referida funcionalidad379. Pero antes de llegar a esta cláusula de cierre se recogen medidas concretas de carácter general, como las anotaciones en Registros públicos (art. 727.5ª y LEC) o medidas de carácter especial, como la suspensión cautelar de acuerdos sociales (art. 727.10ª LEC) cuya incidencia en el proceso de impugnación de acuerdos vamos a analizar.

B La adaptación de las medias cautelares al proceso de impugnación de acuerdos sociales

Enjuiciando un recurso de apelación contra una denegación de suspensión de acuerdos sociales el AAP de Madrid (Sección 11ª) núm. 114/2005 de 20 mayo, F.J. 2 (JUR 2005\173318) centra en los siguientes términos la relación existente entre esta medida cautelar y la tutela otorgada por el proceso de impugnación de acuerdos. “Las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con más frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que el Alto Tribunal ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacio-

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nadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su artículo 24.1”.

Efectivamente, la constitucionalidad y la importancia de la tutela cautelar (particularmente en nuestro días) no necesita quien la defienda. Pero esta herramienta de nuestro ordenamiento procesal, en el ámbito concreto de la impugnación de acuerdos sociales, puede convertirse en un instrumento de “eficacia judicial” que puede pugnar con la “eficiencia en el funcionamiento de la sociedad”, que como repetidamente ya hemos explicado es un principio de referencia en el Derecho societario y particularmente en la relación que une este Derecho societario con el Derecho procesal, relación que tiene un singular punto de encuentro en el proceso de impugnación de acuerdos sociales. Hecha esta introducción pasamos a estudiar el régimen de medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales.

1) La suspensión cautelar de los acuerdos impugnados
a Antecedentes normativos y valoración de la medida

Esta específica medida cautelar es tan antigua como el propio proceso de impugnación de acuerdos sociales, ya que en la LSA/1951, el art.
70.4 disponía que “a solicitud del demandante o demandantes que representen, al menos, la quinta parte del capital social, podrá el Juez, al tiempo de proveer sobre la admisión de la demanda, suspender el acuerdo impugnado, oídos los representantes de la Sociedad, quienes podrán solicitar, a su vez, que se aseguren mediante caución los eventuales perjuicios que con la suspensión puedan irrogarse a la Sociedad”380.

La norma pasó con algunas pequeñas modificaciones al art. 120 LSA/1989, en el que se introducían, dentro de los dos primeros apartados algunas matizaciones respecto del texto de la LSA/1951, como una participación más baja en el capital como legitimación para poder solicitar la suspensión, o una previsión expresa sobre la posibilidad de que la medida se pueda acordar inaudita parte381. En los apartados 3 a 5 del mismo

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artículo se regulaba también las posibilidades de recurso de reposición y de apelación del auto dictado en cautelares.

Ya con la vigente LEC se deroga, entre otros el art. 120 LSA/1989 y se simplifica la regulación de la medida cautelar, que queda reducida a las características y requisitos propios de la propia medida, ya que lo que exceda de esto encuentra su regulación en la regulación general de las medidas cautelares que se hace en la propia Ley Procesal. Así las cosas, el art. 727.10ª LEC prevé la siguiente medida cautelar: “la suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial”.

Resulta evidente que la justificación de la medida cautelar radica en hacer efectiva la eventual sentencia estimatoria a base de atajar la efectividad del acuerdo impugnado, de manera que a través de la suspensión cautelar quede bloqueada la virtualidad del acuerdo. Quizá pueda resultar algo excesiva la valoración de RIBELLES ARELLANO382cuando afirma que la estimación de esta medida implica, en gran medida, la ejecución anticipada de un fallo favorable pues, por un lado, detiene la ejecución de cuantas actuaciones o reconocimientos derivasen del acuerdo impugnado, y por otro, enerva la eficacia de los efectos de ulteriores acuerdos que tengan un contenido equivalente al que constituye objeto de contienda.

Por nuestra parte entendemos que, fuera de la componente que toda medida cautelar tiene de ejecución anticipada383, la previsión del art. 727.10ª LEC no hace más que dar respuesta a la funcionalidad a la que ya nos hemos referido del art. 726.2 LEC y a la propia finalidad de las

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medidas cautelares que no es otra que “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”, tal y como se dispone en el art. 721 LEC. De nada serviría la anulación de un acuerdo cuando éste ya ha producido toda su eficacia de manera que los efectos que de él ya se hayan deducido sean de imposible o muy difícil reparación. Además, esa cierta anticipación de la ejecución también es evidente en otras medidas como puede ser las relativas a pretensiones de cesación (art. 727.7ª) o el depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial (art. 727.9ª LEC).

No ofrece duda el carácter cautelar de la medida que comentamos. FAIRÉN GUILLÉN384afirma que su naturaleza cautelar es clara observando que se trata de un procedimiento, destinado a obtener una resolución que constituye una anticipación provisional de ciertos efectos de la sentencia definitiva dirigida a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma. Más en concreto, sobre la suspensión cautelar de acuerdos se persigue, en palabras de MARTÍN PASTOR385, el resultado de evitar los perjuicios que se podrían derivar de la ejecución de los acuerdos sociales impugnados, sobre los que previsiblemente haya de recaer una declaración de invalidez e...

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