Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales

Autor:Vicente Pérez Daudí
Cargo:Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona
Páginas:129-174
RESUMEN

1. Caracteres de las medidas cautelares. 1.1. Instrumentalidad. 1.1.1. Pendencia del proceso. 1.1.2. Influencia del proceso principal en las medidas cautelares. 1.1.3. Proceso de ejecución. 1.2. Temporalidad. 1.3. Asegurar la efectividad. 2. Presupuestos de adopción de las medidas cautelares. 2.1. La aparencia de derecho. 2.2. Periculum in mora. 2.3. Caución. 3. Procedimiento ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales1

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Cuando estaba en vigor la LEC de 1881 se había criticado que el sistema de medidas cautelares previsto era desordenado y contradictorio. Por ello el CGPJ aconsejó en el Libro Blanco de la Justicia un tratamiento común de todas las medidas cautelares. La nueva LEC recoge esta exigencia y unifica el tratamiento de las medidas cautelares en los arts. 721 a 747. En estos preceptos desarrolla los caracteres, presupuestos y procedimiento de adopción de las medidas cautelares.

En esta línea de eliminar las especialidades procedimentales que se regulan en las leyes especiales la disposición derogatoria 2.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil deroga los artículos 120 y 121 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989. Recordemos que estos preceptos regulaban las medidas cautelares de suspensión de acuerdos sociales y de anotación preventiva de la demanda de impugnación. En el primer caso el legislador exigía como presupuesto específico que el solicitante de la medida cautelar representara al menos al cinco por ciento del capital social y se desarrollaba un procedimiento específico de adopción de esta medida cautelar. En el segundo se remitía a los arts. 155 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil.

Las novedades más relevantes de la nueva regulación se pueden resumir en los siguientes puntos: se efectúa una regulación unitaria, se prevé un procedimientoPage 130 único de adopción de la medida cautelar, se enumeran los caracteres de las medidas cautelares, se concretan los presupuestos exigibles, se indican las medidas cautelares que se pueden adoptar con carácter abierto (entre las que se encuentran la suspensión de acuerdos sociales -art. 727.10- y la anotación preventiva de la demanda -art. 727.5-), se regula la eficacia de la sentencia de primera instancia sobre la medida cautelar y se desarrolla la posibilidad de prestar caución sustitutoria. Además la nueva LEC prevé la adopción de unas medidas cautelares específicas sin regular detalladamente todos sus efectos2.

A continuación analizaremos la regulación general de las medidas cautelares que realiza la LEC 1/2000 en todo aquello que sea aplicable a la acción de impugnación de acuerdos sociales. Posteriormente desarrollaremos las medidas cautelares específicas que se pueden adoptar para asegurar la efectividad de la acción de impugnación de acuerdos sociales y los efectos de las mismas.

1. Caracteres de las medidas cautelares

Los caracteres de las medidas cautelares se pueden concretar en la instrumentalidad, la temporalidad y el aseguramiento de la eficacia de las medidas cautelares3. De todas formas debemos tener en cuenta que el art. 726 LEC enumera también la proporcionalidad como carácter de la medida cautelar, cuando es un requisito que el Juez deberá tener en cuenta en el momento de adoptar la medida cautelar, pero que no la define por sí misma.

1.1. Instrumentalidad

La instrumentalidad se concreta en la necesidad de que exista un proceso principal cuya efectividad se asegura, que puede ser tanto de declaraciónPage 131 como de ejecución. Este carácter se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar en la pendencia del proceso y en la correlación de pretensiones y en segundo en la influencia del desarrollo del proceso principal en las medidas cautelares.

1.1.1. Pendencia del proceso

La exigencia de que exista un proceso al cual asegurar se halla implícito en el art. 725 LEC y se recoge expresamente en el art. 730 LEC. Este último precepto regula el momento en que se va a solicitar la medida cautelar. Con carácter general se prevé que se solicitara con la demanda. Este criterio era el que se seguía en el art. 120.1 LSA que preveía que la solicitud se realizara junto con el escrito de demanda4). Sin embargo, la regulación de las medidas cautelares permite adoptar de forma excepcional las medidas antes de iniciar el proceso de declaración, con lo que se pone fin a las dudas que suscitaba la dicción literal del art. 120.1 LSA5.

El art. 730.2 LEC exige que para solicitar la adopción de la medida cautelar antes del inicio del proceso de declaración se debe acreditar una razón de urgencia o necesidad. En la regulación anterior se permitía esta posibilidad en algunos supuestos como el embargo preventivo o las medidas cautelares indeterminadas6. En nuestra opinión el fundamento a esta opción legislativa se halla en la consideración de que al demandante no le interesa tanto la declaración de su derecho como la satisfacción de la pretensión que ejercita. Por ello, el legislador permite que lo asegure de forma previa al proceso estableciendo la obligación de presentar la demanda en un plazo de tiempo que variaba en función de la medida cautelar que se acordara.

Este requisito va a presentar graves problemas prácticos de delimitación que puede generar situaciones de indefensión. Entendemos que la posibilidad de adoptar una medida cautelar que asegure la efectividad del proceso antes de que se inicie es un derecho del justiciable que va a invertir una granPage 132 cantidad de tiempo y dinero en el desarrollo del proceso. Lo mínimo que el ordenamiento jurídico le puede garantizar es que la pretensión que se ejercite será satisfecha, y esto sólo se puede realizar a través de la adopción de una medida cautelar.

Por lo tanto, estimamos que la urgencia o necesidad que exige el art. 730.2 LEC para adoptar la medida cautelar antes de iniciar el proceso principal debe entenderse en un sentido amplio como el peligro que concurre no solo para la satisfacción del proceso principal sino para la efectividad de la medida cautelar que se adopta. En todo caso es un criterio que debe acomodarse al caso concreto teniendo en cuenta la mayor o menor injerencia de la medida cautelar que se pretende adoptar. Creemos que la mayor o menor amplitud de la solicitud no puede ser un argumento para denegar la adopción de la medida cautelar solicitada previamente, ya que la preparación de la demanda puede exigir una mayor reflexión que la de la medida cautelar, que se solicita de forma previa debido a la urgencia que concurre.

Cuando se adopta la medida cautelar antes de la presentación de la demanda el solicitante debe presentar la demanda ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud en los 20 días siguientes a su adopción. Por lo tanto, en principio el dies a quo del cómputo del plazo lo constituirá el día siguiente al que se dé cumplimiento a la medida cautelar acordada, computándose tan solo los días hábiles al ser un plazo procesal. De esta forma se palia el periculum concurrente al ser eficaz la medida cautelar.

De forma excepcional el legislador regula la solicitud de la medida cautelar después de la presentación de la demanda. Para ello el art. 730.4 LEC exige que "la petición se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos". La determinación de los nuevos acontecimientos que pueden motivar la solicitud de la medida en un momento posterior lo realizaremos posteriormente al analizar los supuestos en que puede modificarse la medida cautelar adoptada. En todo caso es criticable que no pueda solicitarse la medida cautelar en cualquier momento durante la pendencia del proceso. La no solicitud junto con la demanda es una decisión del demandante que responde al principio de oportunidad que informa al proceso civil. Por ello estimamos que el actor podría intentar asegurar la efectividad de la sentencia en cualquier momento mientras concurran los presupuestos de adopción de las medidas cautelares.

La instrumentalidad también se manifiesta en la posibilidad de solicitar una medida cautelar durante la pendencia del arbitraje. Antes se discutía la posi-Page 133bilidad de adoptar o no medidas cautelares para asegurar la efectividad del laudo arbitral7. La nueva LEC resuelve esta cuestión en el art. 722 que prevé que "podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral...". Además el artículo 23 de la Ley de Arbitraje permite que el árbitro adopte las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.

El art. 730.3 LEC regula la posibilidad de solicitar las medidas cautelares antes del inicio del proceso arbitral, pero en este caso también exige su inicio en el plazo de 20 días. Ante la dificultad que puede tener el solicitante para interponerlo, este mismo precepto prevé que en el arbitraje institucional y en la formalización judicial del arbitraje "será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral". En la actualidad el artículo 27 de la Ley de Arbitraje prevé que "la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se...

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