Las medidas cautelares
| Autor | Pilar Peiteado Mariscal |
| Páginas | 103-112 |
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Entre el momento en el que el actor afirma su derecho a una determinada tutela y el momento en que ésta se concede y se realiza de forma práctica, media toda la fase declarativa del proceso. Este tiempo, largo en ocasiones, supone un riesgo para la ejecución de una posible sentencia estimatoria de la demanda, puesto que durante su transcurso los bienes del deudor que serían necesarios para cumplir esa condena hipotética pueden perder valor, e incluso salir de su patrimonio. Por esta razón, la LEC permite que durante el proceso declarativo el actor solicite y obtenga medidas que aseguren la ejecución futura, es decir, medidas cautelares.
Las medidas cautelares son un mecanismo delicado, porque suponen una afección del patrimonio del demandado para prevenir la combinación de dos factores futuros, sobre los que no hay certeza de que vayan a producirse: por un lado, su condena, y, por otro, las dificultades para hacerla efectiva a causa de la disminución parcial o total de su patrimonio. Como consecuencia, son esencialmente temporales y proporcionales, de modo que se adoptan y se mantienen sólo en tanto concurren los presupuestos que las justifican, y deben elegirse las que se ajusten a los fi nes que en cada caso se pretenden, combinando la mayor efi cacia aseguradora a favor del demandante con el menor perjuicio para el demandado.
Como se ha dicho, la adopción de una medida cautelar está sometida a la acreditación, por parte del demandante, de la concurrencia de varios presupuestos:
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- Peligro por el transcurso del tiempo, conocido en la práctica como periculum in mora. Implica que sólo podrán acordarse medidas cautelares si el solicitante acredita que, de no adoptarse estas medidas, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de una posible sentencia estimatoria.
- Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Al solicitante de una medida cautelar no puede pedírsele que pruebe, para obtener la medida, que tiene derecho a la tutela que pide en el proceso, puesto que esa prueba es parte del proceso mismo. Pero tampoco sería razonable otorgar una medida cautelar simplemente porque el actor la pide. En consecuencia, para obtener una medida cautelar el solicitante debe presentar datos, argumentos y justificaciones que permitan que el Tribunal se forme un juicio provisional favorable sobre el fundamento de lo que pretende en el proceso. La LEC prefiere que la apariencia de buen derecho se sustente sobre documentos, pero permite que en defecto de éstos el solicitante se valga de otros medios.
- Caución. El solicitante debe responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar le haya causado al demandado si, finalmente, no obtiene una tutela favorable sobre el fondo del asunto. Para asegurar esta indemnización debe prestar fianza en la cuantía que fijará el Tribunal atendiendo a las circunstancias que concurran.
Excepcionalmente, en algunos procesos especiales, en algunos procesos ordinarios con especialidades y respecto de algunas acciones o relaciones jurídicas concretas, la LEC permite que se adopten medidas cautelares sin que concurran alguno –o todos– de estos presupuestos.
En la LEC se encuentran enunciadas y reguladas un conjunto de medidas cautelares. Se trata de un catálogo abierto, puesto que, en general, puede solicitarse y acordarse como medida cautelar cualquier actuación que se dirija a asegurar la tutela de la sentencia futura, siempre que no haya otra igualmente eficaz que sea menos gravosa para el demandado. Las medidas cautelares que no están en la LEC se conocen como “innominadas”, mientras que las incluidas en el catálogo legal, enumeradas a continuación, se denominan “específicas”.
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- Embargo preventivo. Medida prevista para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles que puedan computarse en dinero, puesto que consiste en afectar –embargar– determinados bienes del demandado para evitar que éste devenga insolvente durante el tiempo en el que se sustancia la fase declarativa del proceso, asegurando que la condena va a poder hacerse efectiva sobre los bienes embargados.
- Intervención y administración judicial. Medidas dirigidas a asegurar la condena a entregar bienes productivos, como empresas o explotaciones de cualquier tipo, y también condenas pecuniarias, si se combinan con el embargo de los frutos y rentas que el bien produzca. A través de ellas se pretende que durante el transcurso del proceso el bien de que se trate mantenga su productividad. La intervención judicial consiste en el nombramiento de un interventor que controle los actos de...
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