Las medidas de acción positiva. Principio de igualdad y derechos fundamentales

AutorMaría Salvador Martínez
Cargo del AutorProf. Contratada Doctora de Derecho Constitucional. UNED
Páginas29-55

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Una de las concreciones básicas del Estado social, cuyo constitucionalismo aún define nuestros ordenamientos jurídicos, es el mandato impuesto a los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para lograr la igualdad material, una igualdad real y efectiva. Con objeto de dar cumplimiento a este mandato, los poderes públicos pueden aprobar diferentes tipos de medidas que, con carácter general, podemos denominar "medidas de acción positiva", aunque existen también otras expresiones utilizadas para designar tanto a este tipo de medidas en general, como a los diferentes tipos de medidas concretas que se pueden aprobar1. En todo caso, se trata de medidas dirigidas a conseguir una mayor igualdad de grupos o colectivos entre los cuales existe una situación de desigualdad real, porque un colectivo está en una posición más ventajosa o favorable que el otro. La intervención de los poderes públicos va dirigida, por tanto, a superar esa situación, incluso concediendo, si es necesario, un trato favorable al colectivo que está en desventaja.

Las medidas de acción positiva constituyen una de las manifestaciones más polémicas del principio de igualdad y que mayor debate han suscitado en los últimos años. En diversos países de nuestro entorno se ha modificado el texto constitucional para incluir una referencia expresa a este tipo de medidas en las normas en las que se reconoce el principio de igualdad; a nivel legislativo, tanto en los países de nuestro entorno como en el nuestro se han aprobado en los últimos tiempos numerosas medidas de este tipo; y la mayoría de los Tribunales Constitucionales europeos,

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además de otros Tribunales internacionales, se han pronunciado ya sobre la constitucionalidad de medidas concretas de acción positiva. En el plano doctrinal, aunque existe unanimidad sobre el fundamento constitucional de este tipo de intervención de los poderes públicos, cuando se adoptan medidas concretas de carácter incisivo, las opiniones sobre la constitucionalidad de las mismas ya son diversas.

A nuestro juicio, el análisis y enjuiciamiento constitucional de este tipo de medidas exige examinar qué obligaciones para los poderes públicos, en materia de igualdad, derivan de la Constitución, y cuál es el margen de maniobra con el que éstos cuentan. Para ser más exactos, hay que clarificar, hasta donde sea posible, de un lado, qué es lo que los poderes públicos "deben" y "pueden" hacer en materia de igualdad, y, de otro, cuál es el límite a su actuación, es decir, qué es lo que en todo caso "no pueden" hacer.

Pues bien, para llevar a cabo dicho análisis es preciso realizar un estudio de las disposiciones constitucionales que tienen por objeto la igualdad; aunque no sólo de éstas, como luego veremos, pero sí fundamentalmente de ellas. Por eso hay que comenzar distinguiendo las diferentes manifestaciones jurídicas de la igualdad. En este sentido, como se sabe, la igualdad es objeto de diversos artículos de nuestra Constitución2, y de la interpretación sistemática de esos artículos se deduce que, en el plano estrictamente jurídico, constitucionalmente la igualdad tiene dos formas de manifestarse, es decir, existen dos tipos de normas en nuestra Constitución que tienen como contenido la igualdad: una norma (o normas) que reconoce un "derecho fundamental a la igualdad" y otra (u otras) que consagra el "principio de igualdad"3. Se trata, en un caso y otro, de normas de naturaleza diferente que, por tanto, definen posiciones jurídicas distintas, contienen mandatos y obligaciones diversas para los poderes públicos, y les vinculan también de forma diferente. Lo que "deben", "pueden" y "no pueden" hacer los poderes públicos en materia de igualdad deriva de la interpretación de estas normas. Así, el debate sobre la fundamentación, límites y constitucionalidad de las medidas de acción positiva nos sitúa necesariamente en el terreno del principio de igualdad, con sus diferentes mandatos, y del derecho fundamental a la igualdad. El objeto de este trabajo es situar el debate en el contexto en el que entendemos se debe desarrollar y analizar los elementos que deben integrar el juicio de constitucionalidad de estas medidas.

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1. El fundamento constitucional de las medidas de acción positiva: el principio de igualdad

El principio de igualdad, reconocido en diversos artículos de nuestra Constitución, es el principio estructural más importante de todo el ordenamiento jurídico; impone exigencias a la organización y funcionamiento de los poderes del Estado, a la creación y aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto, y a la actuación de todos los poderes públicos en todas las esferas y respecto de todas las personas y grupos de los que éstas forman parte4.

Como todo principio, el de igualdad tiene un valor informador e interpretativo, informa la actividad de los poderes públicos y sirve como elemento para la interpretación de otras normas jurídicas5. Pero no sólo eso. Siendo un principio reconocido en la Constitución, tiene un indudable valor normativo, es decir, establece un conjunto de mandatos objetivos dirigidos a los poderes públicos, verdaderas exigencias constitucionales que sirven de parámetro para determinar la constitucionalidad de la actuación de dichos poderes.

Ahora bien, ¿cuáles son esos mandatos? A pesar de encontrarnos ante un principio básico de nuestro orden constitucional, o, precisamente por ello, la determinación de su contenido no es una tarea sencilla. Debido a la evolución histórica sufrida por este principio, desde su reconocimiento en la Revolución francesa, en el primer constitucionalismo liberal6, estamos ante una norma constitucional de contenido complejo. En lo que aquí nos interesa, esto es, en lo que a la actividad de los poderes públicos se refiere, sí podemos afirmar que el principio de igualdad se traduce básicamente en dos mandatos diferentes: el mandato de la igualdad formal y el mandato de la igualdad material. Sobre el contenido exacto de ambos mandatos y su relación, sin embargo, pueden existir diferencias interpretativas.

1.1. El mandato de la igualdad formal

El principio de igualdad contiene, de acuerdo con su formulación clásica, un mandado de igualdad de trato, igualdad jurídica o igualdad formal. Este mandato se refiere a los factores jurídicos que determinan la posición de los sujetos y que dependen de la actividad de los poderes públicos; su contenido coincide con el que

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históricamente se ha atribuido a la denominada "igualdad ante la ley", esto es, a la "igualdad en la aplicación de la ley" y a "la igualdad en la ley"7.

Como se sabe, en el contexto de la superación del Antiguo Régimen en Europa y del reconocimiento de un ámbito de libertad de los ciudadanos frente al Estado, la burguesía, la clase social dominante en ese momento, defendió el principio de su igualdad con los demás grupos sociales para dejar atrás así un orden estamental en el que cada grupo social se sometía a normas diferentes y a tribunales distintos. La lucha por la igualdad fue entonces la lucha por la desaparición de las diferencias estamentales en la aplicación de la ley, la lucha por la superación de un ordenamiento jurídico fragmentado en razón de la posición social. El objetivo era garantizar el alcance general de la ley, igualar los efectos de la ley en relación con sus destinatarios independientemente del contenido concreto que tuviera la norma.

Con ese sentido se consagró el principio de igualdad por primera vez en Europa, en el art. 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en Francia en 17898. Así, el principio de igualdad significó, en un primer momento, que la ley debía aplicarse igual a todos, que los aplicadores de la ley (la administración, y los jueces y tribunales) quedaban obligados a aplicarla de la misma manera a todos los ciudadanos, sin diferenciar entre estamentos sociales. Por eso, en este primer momento, el principio de igualdad, que se recoge en los primeros textos constitucionales de la época como "igualdad ante la ley", significaba "igualdad en la aplicación de la ley"9.

Más tarde, ya en el siglo XX, como consecuencia de una mayor sensibilidad frente a las desigualdades y de la nueva forma de entender las relaciones entre la Constitución y la ley (recordemos que se crea entonces el sistema de justicia constitucional europeo), se extendió la idea de que la igualdad debía vincular también al legislador. El principio de igualdad amplió entonces su contenido obligando también al poder legislativo. Así, a partir de este momento el principio de igualdad

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tendría un nuevo significado, sería, además de "igualdad en la aplicación de la ley", "igualdad en la ley", en el contenido de la ley10.

Este paso resultó fundamental, porque, una vez admitido que el poder legislativo debía quedar vinculado por el principio de igualdad ¿cómo se podía concretar el mandato de la igualdad formal ante el legislador? En el caso de los aplicadores de la norma determinar el contenido del mandato había resultado, en principio, más sencillo. El mandato obligaba a aplicar la ley de modo igual a todos los destinatarios de la misma. Pero en el caso del legislador, las...

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