Sobre la figura de la autoría mediata y su tan sólo fenomenológica «trascendencia»
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo | Profesor Asociado de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 319-363 |
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Como es sabido, del tratamiento de la denominada autoría mediata por parte de la doctrina mayontaria se infiere que este tipo de autoría se encuentra a una cierta distancia respecto de la denominada autoría inmediata. En concreto, si bien es cierto que la literatura científica dominante no tiene problemas en admitir que el autor mediato no es sino un mero autor -como por otra parte ha positivado nuestro artículo 28 del Código Penal-, no es menos cierto que, al menos en dos ámbitos, se hacen distingos radicales según estemos ante un autor denominado mediato o ante uno de los llamados inmediatos.Page 320
La primera especialidad reside en el marco de la tentativa. En efecto, la doctrina mayoritaria se pregunta cuándo comienza la tentativa para la autoría mediata y, en verdad, se lo cuestiona como un problema particular a resolver, necesitado de reglas especiales frente a lo que rige en materia de autoría inmediata. Así, en general, se pregunta si el comienzo de la punibilidad para el hombre de detrás se produce cuando él realiza lo que según su plan debía realizar, o si, antes bien, todavía es necesario para afirmar su punibilidad, que el instrumento comience a realizar actos «ejecutivos» 1. Ejemplo: ¿comienza la tentativa cuando el padre le dice a su niño menor de edad que sustraiga una determinada cosa o, antes bien, cuando el niño inicia los «actos ejecutivos» de la sustracción? Objetivo de este trabajo -como ya su título indica- no es la discusión de las numerosísimas soluciones que se han ofrecido para el pretendido problema de la tentativa en la autoría mediata, sino que, precisamente, a lo largo del mismo se intentará afirmar una premisa previa que obliga a cambiar los paradigmas desde la base misma de la discusión. En efecto, se pretende sostener que la autoría mediata y la inmediata son absolutamente equivalentes desde un punto de vista normativo, de tal modo que cualquier discusión que quiera encontrar soluciones para la autoría mediata que no lo sean en igual modo para la autoría inmediata o viceversa, debería ser replanteada.
Como señalaba antes, además de en el campo de la tentativa, existe otro ámbito en el que también se hacen distingos entre la autoría mediata y la inmediata. Me estoy refiriendo a la dogmática de la autoría y participación o, más concretamente, a la de los llamados delitos de propia mano. Como es también sabido, los delitos de propia mano serían aquellos en los que se rechaza la posibilidad de su comisión en autoría mediata, sin negar, en cambio, la posibilidad de que puedan ser cometidos en autoría inmediata. Aunque lo cierto es que últimamente dicha teoría se encuentra en revisión crítica por la literatura científica y la jurisprudencia más moderna 2, no lo es menos que la doctrina mayoritaria sigue considerando que en cier-Page 321 tos delitos no puede existir un autor mediato, en tanto que la imputación a título de autoría inmediata, por contra, no ofrecería dificultades. Ejemplo de ello serían los delitos contra la libertad sexual, en los que, se dice, no cabe la autoría mediata, aunque sí, lógicamente, la inmediata.
Igual que en el caso de la tentativa, no es objetivo de este trabajo un análisis y censura de la teoría del delito de propia mano per se, sino que permaneceremos, de nuevo, en un estadio previo. Como se ha dicho, se pretende poner en duda la corrección de una separación radical entre la autoría mediata y la inmediata, con la lógica consecuencia de hacer tambalearse, pues, el hasta ahora sólido firme de la teoría del delito de propia mano: si hasta ahora se decía que este tipo de delitos no puede cometerse en autoría mediata, pero se pudiese demostrar que esta última es absolutamente equivalente a la autoría inmediata, ¿habría que concluir, llevando ad absurdum las premisas de la opinión mayoritaria, que el delito de propia mano es aquel que no puede ser cometido ni en autoría mediata ni en autoría inmediata -por ser ésta igual a aquélla-?
En las próximas páginas se va a profundizar en esta cuestión general de la equivalencia entre la autoría mediata y la inmediata. En efecto, como a continuación se verá, la autoría mediata y la inmediata son absolutamente equivalentes, por lo que no es esta tesis la que se encuentra necesitada de mayores explicaciones, sino aquellas otras que aplican -por tanto, injustificadamente- diferentes criterios a una y otra forma de autoría, tanto en el ámbito de la tentativa, como en el de la autoría y participación, a la luz de los denominados delitos de propia mano. En verdad, el problema se plantea tan sólo para la teoría objetivo-formal de la autoría. Por un lado, sólo desde esta teoría es necesaria la figura de la autoría mediata, y, paradójicamente, en principio, sólo para esta teoría resulta dificultoso la afirmación de la misma 3.
Para comenzar he querido hacer una reseña bibliográfica con cierto detalle -versas una mera remisión en notas a pie de página-, puesto que, oscurecidas por la sombra de la opinión mayoritaria, las pocas voces que han defendido la equiparación entre la autoría mediata y la inmediata, han pasado prácticamente desapercibidas 4.Page 322
Señalaba Binding que probablemente el primer caso de lo que hoy se conoce con el nombre de autoría mediata se debió dar en la antigua Roma, cuando el señor utilizaba a su esclavo para la comisión del delito, el cual -esto era lo esencial- tenía un deber de obediencia. Por tanto era el señor y no el esclavo el que respondía. A este «primer caso de autoría mediata» -y otro tanto habría que decir de los otros-le dedica Binding las siguientes reflexiones generales: «Para llegar a esta solución (el hombre de atrás responde) tuvo que reconocerse, que la voluntad delictiva se puede llevar a cabo mediante otro portador de voluntad, pero que de todas maneras se lleva a cabo de forma inmediata. Con ello se amplió el concepto de autor a casos de comisión delictiva por mano ajena, en los cuales se había desplegado la actividad de dos hombres. Y en verdad, estamos, como en el caso de que se use a un animal, ante un supuesto de autor único. Es cierto que se ha denominado frecuentemente a este autor único autor mediato, y hoy esta denominación se está convirtiendo en la habitual. Pero esta forma de expresarse no resulta adecuada, puesto que la existencia de un autor mediato requiere desde un punto de vista lógico la existencia, a su vez, de un autor inmediato, y precisamente el instrumento humano sin culpabilidad no es apto para ser autor de un hecho criminal» 5. Además, en su respuesta a las palabras de Hergt 6, de que «el autor mediato no es verdadero autor, él no es autor en el mismo sentido quePage 323 el autor inmediato», Binding va más allá. Con la severidad académica al uso de aquel entonces, Binding señala que la opinión defendida por Hergt es característica de la «torpeza» de los «teóricos» alemanes; «¡por supuesto que el autor mediato es verdadero autor, no es otra cosa!», espeta tajante 7. Así pues, si según Binding en los casos de autoría mediata «de todas maneras (la voluntad delictiva) se lleva a cabo de forma inmediata», si estamos ante un «autor único», «como cuando se usa un animal», la pregunta, resulta evidente: ¿En base a qué criterio establecer pues el tertium comparationis entre autoría inmediata y delito de mano ajena? 8.
Lo cierto es que hasta la época de Binding no se tematiza especialmente la diferencia entre autoría mediata e inmediata, a pesar de que ya era conocido -y aceptado- que el autor podía usar un instrumento humano para la comisión del delito. Esto indicaría, por tanto, que se tuvo por obvio, que el autor puede utilizar de igual forma un instrumento con o sin vida, no necesitando este último caso de mayores explicaciones. Citaré tan sólo tres autores, a título de ejemplo. Merkel afirmaba: «La autoría no queda en general excluida por el hecho de que la ejecución de los elementos del delito dependa de un ejecutor posterior ajeno, sea de las energías de la naturaleza o sea de las humanas, incluso aunque el número de eslabones en la cadena entre la acción y el resultado sea grande, en tanto en cuanto concurran al menos los presupuestos de imputabilidad del último (...). En particular, la autoría de alguien no queda excluida, cuando para alcanzar su objetivo el autor se vale de la ejecución de un tercero, ya sea porque él la ha causado, ya sea porque había contado con ella» 9. Tampoco otro de los grandes penalistas del siglo pasado, Hugo Hálschner, se sintió obligado a fundamentar especialmente la autoría mediata para diferenciarla de la inmediata; simplemente escribe: «Existe una-Page 324nimidad en que hay que considerar autor a aquel que ha colocado a otro en un error y se sirve del que yerra -culpable o no- para la ejecución del hecho que pretende» 10. Por último, von Liszt afirma: «Autoría es, a diferencia de la participación, la causación (mediata o inmediata) o el no impedir el resultado jurídicopenalmente relevante. Autor es, en primer lugar, aquel que ejecuta por sí solo la acción delictiva completa, el que lleva a cabo solo el tipo del delito. (...) Pero autor también es aquel que se sirve de otro hombre como instrumento (quizá incluso de la propia víctima)» 11. En suma, para algunos de los grandes criminalistas anteriores o contemporáneos de Binding el autor mediato era, sencillamente, autor.
Pero también tras...
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