El mediador
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El mediador actúa a modo de catalizador, educador y comunicador que ayuda a las partes a identificar y clarificar los temas objeto de controversia, a canalizar sus sentimientos de una forma positiva y a generar opciones que faciliten la resolución del conflicto, a fin de evitar el enfrentamiento en los Tribunales469.
El mediador, el tercero imparcial, no es ni un juez ni un árbitro, es decir, no le corresponde enjuiciar las pretensiones de las partes, ni proponer por su cuenta la solución; es un auxiliar para atemperar la situación de enfrentamiento y favorecer la interrelación que posibilite el acuerdo, conduciendo a las partes a encontrar, por sí mismas, las bases para conseguirlo470. Pero conviene matizar al respecto, insistiendo en lo que ya se ha dicho al hablar del conflicto; el fin de la mediación no es únicamente alcanzar el acuerdo, ya que éste es uno de los objetivos, pero no el único.
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Este profesional juega diferentes roles dentro del proceso de mediación: facilita a las partes el examen del conflicto desde varios puntos de vista, ayuda a definir las cuestiones y a concentrarse en los intereses básicos y explora y propone opciones que puedan resultar satisfactorias para ambas partes. Tiene, asimismo, una función de educador, en virtud de la cual se encarga de informar a las partes acerca del proceso de mediación y de las ventajas del mismo en relación con el procedimiento contencioso.
El mediador debe constituirse en agente de la realidad, para ayudar a las partes a diferenciar lo que es posible y practicable de sus propuestas, distinguiendo el deseo y la realidad. Debe motivar a las partes para que negocien de buena fe y establecer las normas que han de regir el desarrollo del procedimiento471.
El mediador se define en su función como un facilitador de la comunicación entre los que intervienen en el proceso472; actúa como el teléfono que recibe y transmite los mensajes, pues los conflictos tienden a agudizar los malentendidos y, al estar fuera del campo emocional que genera la confrontación, puede recibir y dar mensajes a las partes sin la distorsión que se produciría en la comunicación directa entre las mismas. Tiene, además, la misión de interpretar y aclarar el significado o la intención de determinados mensajes473.
El mediador trabaja para reconciliar los intereses competidores de las partes, para que éstas puedan negociar el intercambio de promesas, mutuamente satisfactorias, de cara al futuro474; se esfuerza en crear una atmósfera de empatía y una buena relación entre los mediados475.
La función del mediador es ayudar a las partes a «apearse» de las rígidas posiciones que les han llevado a estar en disputa, a superar las manifestaciones de ésta mas agudas, a fin de que puedan ver el problema desde otro ángulo y negociar, situando el punto de mira en los intereses y necesidades de cada uno,
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de cara al futuro, abandonando posiciones intransigentes, ancladas en el pasado. Ello posibilitará el fin de la disputa y la búsqueda de soluciones a los problemas a través del diálogo, aún cuando el proceso conflictivo se prolongue aún durante un tiempo476.
Esto quiere decir, que cuando una pareja se encuentra, por ejemplo, ante un proceso de separación, el conflicto no se va a terminar de plano porque inter-venga un mediador, ni nadie. Pero hay determinadas cuestiones que es preciso solucionar inmediatamente: la tenencia de los hijos, la comunicación con los mismos, la adjudiciación de la vivienda y el ajuar familiar, la contribución a las cargas etc. Para ello, es preciso atemperar la situación de enfrentamiento y terminar con la disputa, a fin de poder dialogar, negociar y solucionar estas cues-tiones, aunque ese proceso conflictivo, más largo, de la separación se prolongue aún durante un cierto tiempo.
El mediador ha de permitir que se manifiesten los sentimientos y las emociones, que salga al exterior todo el enfado, el resentimiento y el dolor acumulado para poder contener la crisis; pero todo ello bajo unas premisas establecidas previamente al inicio del proceso: no gritos, no insultos, no descalificaciones personales. Ahí radica el secreto de la mediación: velar para que el conflicto no degenere en violencia, evitando la escalada de hostilidad.
El mediador actúa como un moderador, propiciando actitudes colaborativas, utilizando la dinámica del proceso, estableciendo las normas básicas para confrontar ideas, para ir al fondo de las cuestiones que van aflorando a través del proceso. En la realización de esta tarea habrá de utilizar todo los recursos posibles, valerse de las manifestaciones emocionales de las partes, a fin de que surjan diálogos productivos y descubrir los verdaderos intereses, ocultos tras las inflexibles posiciones que mantienen477. En este contexto, el mediador no defiende los derechos de los clientes a nivel particular, sino que piensa en sus necesidades y en las del resto del núcleo familiar478.
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Conviene tener presente que la actividad del profesional de la mediación no puede circunscribirse a un programa cerrado, con un modo de proceder siempre uniforme. Cada mediador tiene especial preferencia por un determinado tipo de intervención, motivado por su experiencia y por sus características personales479. Ha de actuar conforme a las reglas de la lex artis ad hoc, que alude al ejercicio de una profesión de acuerdo con las normas del buen saber y en-tender profesional y sujetándose a un código deontológico, que necesariamente habrá de estar muy vinculado al de las profesiones de procedencia, aunque sin olvidar las especificaciones propias de un agente de mediación familiar480.
Es necesario dejar claro que la figura del mediador no conlleva una suplantación del abogado, sino que facilita su trabajo. Sus funciones no son antagónicas, sino complementarias, de colaboración481, ya que no podrán intervenir como letrados en el mismo asunto en que lo hayan hecho como mediadores482; ello iría en contra de los principios de imparcialidad y neutralidad mencionados en la Recomendación 1/98, sobre Mediación Familiar, del Comité de Ministros del Consejo de Europa:
8. El mediador es imparcial en sus relaciones con las partes
ii. El mediador es neutro en cuanto a los resultados del proceso de mediación.
El profesional del Derecho, ante cualquier demanda de un cliente, ha de saber si actuará como como abogado (ya sea en vía contenciosa o en mutuo acuerdo) o como mediador (haciendo uso de las técnicas adecuadas). Pero no podrá actuar como abogado y mediador a un tiempo, en el mismo caso. Ha de quedar claro para las partes la posición imparcial del mediador, frente al asesoramiento y defensa que corresponde al letrado. Los intervinientes no han de ver en el profesional al asesor o defensor, pues, de ser así, quedaría en entredicho la imparcialidad del mediador483.
El mediador sólo controla el proceso y no los contenidos. Esta premisa ha llegado a constituir un serio motivo de preocupación y uno de los grandes temas ob-
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jeto de estudio actualmente por parte de varias escuelas, como la Sistémica de Palo Alto, la Transformadora de Folger, la Interdisciplinaria de AIEEF y tantas otras. El problema consiste en hallar el modo de evitar que el mediador no oculte, en forma solapada, inconsciente, tras la mejor intención, una indicación no evidente sobre los contenidos; que no utilice elementos manipuladores sutiles -o no tanto- para persuadir a las partes, a fin de que consigan llegar a un acuerdo484.
Pero debemos tener muy presente que las personas llegan a la mediación familiar muy vulnerables, a la defensiva y muy dolidos y, en estas circunstancias, es muy fácil y casi instintivo tratar de ayudarles, entrando en el control de los contenidos, es decir, proponiendo soluciones. Y quizás esa propuesta que ofrece el profesional sea una excelente salida para el conflicto, pero ocurre que es la suya y no la de ellos.
Según dispone la Recomendación 1/98 del Comité de Ministros del Consejo de Europa:
x. El mediador puede dar informaciones jurídicas, pero no debería dar consejo jurídico. Debería, en los caso apropiados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de consultar a un abogado.
Conforme a tales principios, el mediador ni se erije en representante de las partes en conflicto, ni les asesora legalmente; carece de poder de decisión, y esto es a menudo lo que impulsa a las partes en disputa a buscar sus servicios, ya que de este modo pueden retener el poder final para adoptar acuerdos y resolver el conflicto de conformidad con su propio criterio485. Estas aseveraciones armonizan plenamente con otro de los principios consagrados en la citada Recomendación:
iv. El mediador no tiene poder para imponer una solución a las partes.
Nuestra persona siempre estará implicada en lo que estamos haciendo. Es por ello que el mediador debe ser consciente e indagar acerca de sí mismo, a
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fin de saber qué es lo que le interfiere y qué es lo que le facilita para que su tarea se vea enriquecida.
En el contexto de la mediación, el mediador ve desde el otro lado aspectos que van a movilizar sus propias subjetividades. La escena que está presenciando le remite a situaciones y circunstancias propias; y esto no podemos negarlo, ni pasarlo por alto, sino utilizar esta fuerza operativamente. De este modo practicaremos el espacio óptimo, el cual nos permitirá hacer uso de nuestras posibilidades y limitaciones en beneficio de la técnica que habremos de emplear486.
El trabajo sobre la flexibilidad consiste en un aprendizaje, por parte del mediador, para no hacer juicios de valor, es decir para evitar calificaciones tales como: correcto-incorrecto...
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