La mediación penal en España, Estados Unidos y Alemania

Autor:Margarita Roig Torres
Cargo:Profesora titular de Derecho Penal de la Universitat de València
Páginas:257-301
RESUMEN

En España la mediación penal no está regulada en la justicia de adultos. Pese a ello, se han desarrollado programas piloto en numerosos órganos judiciales y el Estatuto de la víctima del delito reconoce a la parte agraviada el derecho a acudir a esa vía alternativa. Además, la LO 1/2015, de 30 de marzo, atribuye efectos importantes al acuerdo reparador en sede de suspensión de pena. Sin embargo,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Panorama español
1. Situación actual

En nuestro Derecho la mediación penal no está regulada legalmente, salvo para los menores de edad1, a diferencia de lo que ocurre en el orden ci-

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vil y mercantil, donde existe una normativa específica2. Sin embargo, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito3, reconoce a la parte agraviada el derecho al acceso a servicios de justicia restaurativa4. Esta disposición parte de la Directiva 2012/29/UE5, que en realidad presupone la posibilidad de esa vía alternativa y lo que establece son garantías y medidas de protección. Pero este instrumento sustituye a la Decisión Marco 2001/220/ JAI6, donde se preveía que los estados miembros procurarían impulsar la mediación en las causas penales y tomar en consideración los acuerdos alcanzados, fijando el 22 de marzo de 2006 como término máximo7.

Por otra parte, la LO 1/2015, de 30 de diciembre, introdujo la media-ción en el Código Penal. El artículo 80.3 CP establece como condición para suspender las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años, aunque sumadas a otras rebasen este límite (antigua sustitución), la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados, o el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de la mediación. Esta obligación se prevé en el artículo 84.1.1ª CP con carácter facultativo para las demás formas de suspensión. Además, el artículo 423 CP extiende los tipos de cohecho a los mediadores.

Pero estas previsiones sustantivas no han venido acompañadas todavía de las reformas procesales necesarias para ponerlas en práctica. De hecho, la mediación se regulaba en los Anteproyectos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no se ha plasmado en las leyes de modificación aprobadas8.

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De esta forma, nos encontramos con una situación paradójica, donde proliferan los programas piloto impulsados por el Consejo General del Poder Judicial y que desarrollan numerosos órganos judiciales en todo el territorio nacional9, sin contar con una cobertura legal, aplicando los protocolos aprobados por dicho órgano de gobierno. El primero se inició en Valencia en 199310y fue seguido por el de Cataluña y el de mediación para drogodependientes de Madrid (1998)11, los de La Rioja (2000)12, Madrid (2005)13, Alicante14, Pamplona15(2006), y País Vasco (2007)16. A

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partir de este año el Consejo General del Poder Judicial promovió un proyecto de carácter nacional17. El estudio de la actividad desplegada por los juzgados y tribunales que participaron en esas experiencias entre 2005 y 2008 dio lugar a un trabajo de investigación encargado por el propio Consejo. El grupo de expertos designados para esa evaluación manifiestan el contraste que se produce entre esta práctica, que a su juicio refleja el malestar de jueces y fiscales con el funcionamiento del proceso y el tratamiento de la víctima, y los escasos estudios procedentes del ámbito universitario18, generalmente reacios a esta institución porque la identifican con un mecanismo extrajudicial al estilo del sistema anglosajón19.

Dicho informe muestra resultados positivos de la mediación tanto para la administración de justicia, como para la víctima y el infractor, y concluye afirmando la "imperiosa necesidad de complementar el vigente sistema penal con su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico". Como modelo se propone un sistema "intraprocesal" que opere en la justicia penal de adultos y mantiene su compatibilidad con las garantías esenciales, como la presunción de inocencia y el derecho de defensa20.

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Asimismo, los profesionales de la práctica judicial que se han pronunciado sobre el tema se muestran proclives a la mediación. Describen el procedimiento penal como algo distante a las propias partes. Por una parte, la víctima puede no tener ninguna participación en la fase de instrucción, si el juez considera suficiente la declaración efectuada ante la policía. En caso de conformidad no recibe información, salvo que comparezca con acusación particular21. Su intervención en el juicio oral se reduce a la de mero testigo, dirigiéndose el interrogatorio a obtener pruebas con las que condenar al inculpado. Además, es frecuente que durante su testimonio trate de relatar situaciones que estima importantes y que son interrumpidas al no concernir directamente al hecho enjuiciado. Todo ello, unido a la frecuente suspensión de la vista debido a la contraparte, acentúa la sensación de impotencia generada por el delito. De igual forma, la falta de contacto del encausado con el agraviado y la mera comunicación de los hechos imputados le llevan a percibir el proceso como un sistema injusto22y se pierde la oportunidad de procurar la resocialización a través de su enfrentamiento al ofendido23. En este campo de

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la práctica forense se suele destacar el cambio que se advierte en los jueces y fiscales, desde un escepticismo inicial respecto a esta institución24a ser verdaderos entusiastas de sus ventajas una vez la aplican25.

También en la doctrina se han subrayado los beneficios que este encuentro puede reportar26, tanto a la víctima27, al darle participación activa en la resolución del conflicto28, como al infractor por cuanto comprueba los resultados de su acto, lo que favorece la asunción de responsabilidad y puede evitar la reiteración delictiva, además de contribuir a descargar a la administración de justicia29. Se habla, así, de un "modelo integrador" de

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reacción al delito, distinto del disuasorio y del resocializador, en el que se contemplan los intereses y necesidades de todas las partes implicadas30.

En cuanto al grupo de delitos susceptibles de mediación, un amplio sector entiende que no deben delimitarse con carácter previo sino que conviene valorar su adecuación a la vista de las circunstancias de cada caso31. Un debate particular se cierne, en cambio, en cuanto a ciertos ilíci

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tos, como los que atentan contra la colectividad o el estado, en tanto care-cen de una víctima individual, los cometidos por personas jurídicas o los de carácter grave32. Esta discusión suele ser común en los ordenamientos donde se aplica la mediación y las soluciones también son divergentes. Como se verá en los proyectos desarrollados en EEUU normalmente se excluyen los hechos que no afectan a víctimas individuales, y prevalecen también los que se centran en delitos menores. En cambio, en Alemania no se admite en los delitos "sin víctima" (opferlosen), pero no se descartan los delitos graves, aunque sí se fijan límites en cuanto a las penas concretas disponibles. En nuestro país algunos autores han defendido la posibilidad de conseguir los fines de la mediación a través de personas que representen a los colectivos afectados por el tipo de infracción cometida (víctimas de delitos contra la seguridad vial, familiares de drogodependientes en el tráfico de drogas, funcionarios de la administración, etc.)33.

En lo que se refiere a los delitos graves, entre los que suele destacarse el terrorismo34, las opiniones son dispares si bien se advierte una tendencia

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a restar trascendencia a esa entidad y a valorar más la situación particular35. En mi opinión, el objetivo primordial de la mediación de reparar a la víctima precisa su participación personal y respecto a los hechos de cierta entidad creo que la necesidad de restringir los efectos importantes de la mediación (renuncia a la acusación, sobreseimiento o exclusión de pena) a las sanciones que no superen cierta gravedad va a suponer un veto decisivo para aplicar la mediación en la delincuencia mayor.

Ahora bien, en la actualidad la puesta en práctica de la mediación tropieza con obstáculos importantes. El principal, el principio de legalidad que rige el proceso penal y la ausencia de excepciones basadas en criterios de oportunidad, de modo que su realización sólo puede llevar a adoptar alguna de las medidas vigentes, en esencia, las atenuantes de confesión y de reparación de daño, la suspensión de la pena, un acuerdo de conformidad, la evitación de la denuncia o querella en los delitos privados, o la aplicación del perdón36. Por otra parte, el principio de ofi

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cialidad determina el comienzo del proceso cuando existen indicios de delito, por iniciativa del tribunal o del fiscal, quien está obligado a ejercer la acusación salvo en los delitos privados37. De igual forma, la investigación se efectúa de oficio, sin que la renuncia del ofendido implique la terminación de la causa (arts. 105 y 106 LECrim). Esto hace que, con independencia de los resultados obtenidos, el fiscal no puede renunciar a la acusación ni retirarla, ni el juez sobreseer o archivar el procedimiento, sin perjuicio de los efectos legales del convenio38.

De todas maneras, se ha producido cierta flexibilización en la inter-pretación de la regulación actual con el propósito de dotar de eficacia a la actitud favorable del acusado. Un ejemplo es la admisión a efectos de la atenuante del artículo 21.5 CP39, de la llamada "reparación simbólica", es decir, la realización de algún acto que suponga el reconocimiento por parte del culpable de la norma vulnerada. Por ejemplo, el hecho de llevar a la víctima al hospital40, o el sometimiento voluntario a pruebas radiológicas por un traficante de drogas41. El Tribunal Supremo ha señalado que la atenuante puede entrar en juego cuando el infractor trata de reparar los daños del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o una donación de sangre. En estos casos recurre a la atenuante...

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