Mediación familiar, tutelar y penal: una visión comparada entre España y Portugal
| Autor | Marta Blanco Carrasco |
| Páginas | 53-69 |
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La mediación se integra como una figura más dentro de los conocidos como sistemas alternativos de resolución de conflictos (Alternative Dispute Resolution o ADR). Estos sistemas se ofrecen como una vía para que el derecho de acceso a la justicia, reconocido tanto en la Unión Europea como en todas las normativas internas de los Estados miem-
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bros como un Derecho fundamental de los ciudadanos, sea efectivo, garantizando una respuesta rápida, ágil y adecuada a los conflictos que enfrentan a los ciudadanos. Esta respuesta no tiene porqué ser siempre una respuesta judicial, más aún cuando el juicio se ha revelado ineficaz en ciertos conflictos cuya cuantía o cuyos elementos personales impiden a la jurisdicción dar una respuesta adecuada.
Dentro del concepto de ADR se integran una cantidad ingente de sistemas cuyas diferencias y límites en ocasiones son difusos. De todos estos ADR, el que sin duda goza de una mayor identidad es el arbitraje, encontrándose regulado y extendido en los distintos ordenamientos jurídicos, tanto europeos como latinoamericanos. Pero existe gran confusión respecto al resto de ADR confundiéndose a menudo en la regulación de los diversos países, fundamentalmente en figuras como el arbitraje en equidad, el conciliador, el perito dirimente y la mediación. Precisamente por esta dificultad ha sido necesario que desde la Unión Europea se ofrecieran unas directrices que permitieran profundizar en el concepto y principios básicos de la mediación.
La normativa sobre mediación comenzó a fraguarse en un primer momento través de diversas Recomendaciones con las que se animaba, pero no obligaba, a los Gobiernos y Parlamentos nacionales a conocer e introducir la mediación en diferentes ámbitos, como el familiar1, el de consumo2 y el penal3.
Sin embargo, tras 10 años de recomendaciones y fundamentalmente tras la consulta realizada a todos los países de la Unión Europea mediante el Libro Verde sobre las medidas alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, COM (2002) 196 final, se hizo patente que era
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necesaria una regulación de carácter vinculante, y los países consultados consideraban que la forma más adecuada de impulsar definitivamente la mediación era a través de una directiva. Como bien sabemos las directivas obligan a los países respecto al qué, en este caso introducir la media-ción en sus ordenamientos jurídicos con las características básicas reguladas, pero no respecto al cómo, puesto que los países son libres de introducir esta figura de la forma que más se adecue a su realidad jurídica, cultural y social.
La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles recoge una definición muy amplia de la mediación, en la que se pretende dar cabida a cualquier proceso, sea cual sea el nombre que se utilice en el país de origen, cuyo objetivo es “facilitar que las partes lleguen a un acuerdo con la asistencia de un tercero sin capacidad decisoria” (art. 3). La misma amplitud se utiliza en el referido artículo para definir al mediador como el tercero “a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación” (art. 3). Esta directiva es por tanto consciente de que la denominación que en cada país se haga del procedimiento o el nombre que se dé al tercero en ocasiones puede ser diferente, pero aunque reciban nombres distintos, será aplicable esta directiva siempre y cuando encajen estas definiciones.
El plazo para la transposición de esta directiva a los países miembros de la Unión Europea terminó el 21 de mayo de 2011. Es interesante analizar cómo han incorporado esta regulación España y Portugal, países que, a pesar de su relación de vecindad, han dado una respuesta diversa.
El caso español es bastante llamativo, puesto que existe una ingente producción normativa de carácter autonómico, no nacional, en el ámbito de la mediación familiar desde el año 98. A pesar de ello, ha sido muy reivindicada la necesidad de que una norma de carácter nacional regulase la mediación y el acceso a esta profesión por el mediador, no solo para los conflictos familiares sino para cualquier
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tipo de conflictos. Desde la publicación de la Directiva del 2008, y durante más de cuatro años, se estuvo debatiendo sin éxito en el Parlamento español la Ley nacional que la traspusiera. Dado que el plazo para la trasposición había concluido el 21 de mayo del 2011 y con el objeto de impedir sanciones europeas, el Gobierno español publicó el Real Decreto Ley 5/2012 de 5 de marzo sobre mediación civil y mercantil. Tres meses más tarde, gracias a la mayoría parlamentaria del gobierno, se publicó la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que es una copia textual del RD anterior, con pequeños cambios poco significativos (posteriormente completada por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre).
En Portugal la Directiva en teoría se ha transpuesto a través de la Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/ CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto-Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Esta ley modifica los artículos 249 A a C y 279 A del Código del Proceso Civil, recogiendo algunos de los aspectos más importantes de la directiva. Así el artículo 249 A regula lo relativo a la mediación prejudicial en el caso de que sea solicitada por las partes en conflicto y a la suspensión de los plazos de los procesos judiciales, el artículo 249 B regula lo relativo a la homologación judicial de los acuerdos alcanzados en mediación y el 249 C que se refiere a la confidencialidad de la mediación. Por su parte el 279 se refiere a la posibilidad de que el juez remita a las partes a un proceso de mediación suspendiendo así el proceso judicial.
Sin embargo, la verdadera transposición de la directiva se realizó con la ley 29/2013de 19 de abril que Estabelece os princípios gerais aplicáveis à mediação realizada em Portugal, bem como os regimes jurídicos da mediação civil e comercial, dos media-dores e da mediação pública cuando se reguló de forma general la mediación en conflictos civiles y mercantiles, con una
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norma muy parecida a la española en cuanto a contenido, con pequeñas y contadas diferencias.
Podemos concluir que, partiendo de un mismo marco común, la Directiva del año 2008 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, los países de la unión europea han tomado caminos diversos a la hora de incorporar la norma-tiva en su ordenamiento jurídico interno. Así mientras en España han proliferado numerosas leyes autonómicas sobre mediación familiar y al menos tres de carácter nacional sobre la mediación civil y mercantil, en Portugal se inició con pequeños cambios en la ley procesal para introducir la posibilidad de acudir a la mediación sobre todo en conflictos familiares, siendo en el año 2013 cuando se incorporó realmente la directiva europea al ordenamiento jurídico portugués. En cualquier caso, la incorporación, en ambos países, se ha hecho tarde, después del plazo previsto del 21 de mayo de 2011.
Tanto la legislación española como la portuguesa no determinan qué entienden por civil y mercantil sino que se limitan a determinar lo que no es objeto de su regulación. Así la ley española excluye en su artículo 2.2 la mediación penal, laboral y administrativa, mientras que la ley 29/2013 portuguesa excluye en su artículo 10 la mediación familiar, penal y laboral.
En España existe una ingente normativa en relación a la mediación familiar que comenzó a fraguarse a raíz de la Recomendación 1(98) de la Unión Europea de la Mediación familiar, que recomendaba a los miembros de la Unión Europea a introducir la mediación como herramienta de solución de conflictos familiares. Sin embargo, La Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles4, ha venido a ofrecer un marco general de aplicación a todos los conflictos en materias civiles, incluyendo, claro
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está, los conflictos familiares. La ley nacional ha tenido especial cuidado con la normativa ya existente en el ámbito de la familia, que ha utilizado sin duda como guía para su elaboración.
Los conflictos que son propios de la mediación familiar están bastante claros en España, puesto que su normativa...
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