La mediacion familiar en la Ley 5/2012. Cuestiones prácticas para abogados
| Autor | José Luis Utrera Gutiérrez |
| Páginas | 297-320 |
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En España (datos del Consejo General del Poder Judicial) se dictan al año unas 150.000 sentencias en asuntos de familia: separaciones, divorcios, relaciones parentales extramatrimoniales, acogimientos, adopciones, discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, modificaciones de medidas etc etc. En Europa (datos de Eurostat) se producen al año un millón de divorcios. Vemos, por tanto, que los conflictos familiares que pasan por el sistema judicial afectan cada año a cientos de miles de ciudadanos.
Junto a ese dato numérico no es menos importante el alto coste de este tipo de conflictos. Si bien la decisión de divorciarse pertenece al ámbito más privado de cada persona, las consecuencias de la misma tienen una evidente proyección social al afectar no sólo a los adultos que la protagonizan sino muy especialmente a unos hijos (menores de edad en muchas ocasiones) que pagan un alto precio personal cuando la ruptura de sus progenitores es enconada y traumática. Un “mal divorcio” suele traducirse en menores problematizados (bajo rendimiento escolar, conflictividad social, padecimientos psíquicos), adultos estresados (bajas laborales, usuarios de servicios médicos y sociales) y en un aparato judicial “sobreexplotado” y “desnaturalizado” como lo demuestra, a título de ejemplo, que para decidir si un menor pasa o no la tarde del jueves con su padre, sea necesaria la presencia de un juez, un secretario, un fiscal, dos abogados, dos procuradores y algún otro funcionario más.
Sentadas esas premisas, la conclusión sólo puede ser una: de una buena gestión del conflicto familiar por el sistema judicial y sus operadores jurídicos dependerá el bienestar de miles de personas (muchas de ellas
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menores de edad) y el ahorro de importantes costes (directos e indirectos) para los propios afectados por el conflicto y para la sociedad.
Centrándonos en los conflictos familiares más numerosos, es decir los que se exteriorizan mediante un proceso de separación, divorcio o de relaciones parentales extramatrimoniales (artículo 748-4 de la LEC), la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece dos caminos al operador jurídico para gestionar tales conflictos en sede judicial: el denominado proceso de mutuo acuerdo del artículo 777 y el proceso contencioso del artículo 770.
En el proceso de mutuo acuerdo son las propias partes las que elaboran las reglas que regirán sus relaciones postruptura, plasmándolas en el denominado Convenio Regulador. En esta modalidad de gestión del conflicto familiar, el sistema judicial se limita a realizar un control de legalidad consistente en comprobar que los pactos alcanzados no “...son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges...” (artículo 90 del código Civil).
En el proceso contencioso, dada la falta de acuerdo entre las partes sobre todas o algunas de las medidas a que se refiere el artículo 91 del Código Civil, el Juez dicta una sentencia en la que “impone” aquellas medidas que considera más beneficiosas para los hijos menores y más ajustadas a derecho respecto a los adultos. Es importante destacar que en los casos en los que existen acuerdos parciales, la sentencia del proceso contencioso, en realidad, tiene un carácter “mixto” pues suele recoger el acuerdo de las partes respecto a las medidas consensuadas y resuelve conforme a derecho sobre las no consensuadas. Este matiz es importante para valorar adecuadamente las aportaciones de la mediación al sistema judicial como más adelante veremos.
Si bien la elección de la modalidad de gestión del conflicto, entre las ofrecidas por la LEC (consensual o contenciosa), es una decisión libre del justiciable, debidamente asesorado por su letrado, el legislador muestra claras preferencias por el proceso consensual, introduciendo en la LEC varias
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“indicaciones” que exteriorizan esa preferencia. Veamos como el legislador trata de derivar los conflictos familiares por la vía de la autocomposición:
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En primer lugar el artículo 770 5ª permite que en cualquier momento del proceso, las partes puedan reconducir el proceso contencioso por la vía del mutuo acuerdo. Es una facilidad procesal importante pues no requiere archivar el procedimiento contencioso e iniciar ex novo otro por los trámites del mutuo acuerdo.
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La regla 7ª del mismo artículo faculta a las partes para solicitar la suspensión del proceso contencioso para someterse a mediación. Es decir, cabe la posibilidad de paralizar temporalmente la gestión adversarial y heterocompositiva del conflicto para intentar su solución por la vía autocompositiva.
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El artículo 771.2, en sede de medidas provisionales, establece que el Juez debe intentar, antes de nada, un acuerdo entre las partes. Es un mandato claro y expreso que debe ser atendido por los Jueces de forma diligente y no meramente ritual, pues es la expresión de un deseo del legislador de evitar en lo posible los procesos contenciosos en el ámbito de los conflictos de familiares.
El fundamento de esta preferencia del legislador por las soluciones de autocomposición o consensuales, hay que buscarlo en la concepción del proceso contencioso como última solución al conflicto familiar, basada en una experiencia contrastada de que la dinámica de enfrentamiento judicial da una solución de baja calidad al conflicto familiar y, por tanto, que siempre que se pueda debe ser evitada. La exposición de motivos de la Ley 15/2005 consagró esta “filosofía” respecto a la gestión del conflicto familiar al señalar expresamente que “La intervención judicial (heterocompositiva) debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges...” Todos los que estamos aquí sabemos cómo la liturgia procesal agrava frecuentemente la confrontación que ya existía entre las partes, el frio texto de la sentencia apenas resuelve un conflicto complejo por sus importantes perspectivas no jurídicas y sus incumplimientos se suceden casi desde el mismo día en que se dicta. En definitiva, todos los días somos testigos de cómo los ciudadanos, que han pasado por un largo proceso de familia, quedan decepcionados con un sistema judicial que no ha dado una respuesta satisfactoria a sus pretensiones.
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Es en ese contexto de apuesta legislativa por soluciones consensuadas y de insatisfacción por las que tradicionalmente ha venido dando el denominado proceso contencioso a los conflictos familiares, donde aparece la mediación familiar como método complementario para gestionar este tipo de conflictos, intentando con ello el legislador que se de una respuesta de más calidad desde el sistema judicial mediante un incremento de los procesos de mutuo acuerdo. Se trataría, de un lado, de evitar los inconvenientes del proceso contencioso antes apuntados y, de otro, de aligerar la carga de trabajo de unos órganos judiciales sobresaturados.
En ese camino hacia la consolidación de la mediación en el ámbito de los conflictos familiares se han sucedido diversas etapas. Primero fue una abundante legislación autonómica en la materia propiciada por la tardanza del legislador estatal en regular la mediación. Paralelamente a ese esfuerzo legislativo fueron apareciendo iniciativas de muy diverso tipo en la praxis judicial que ofrecían a los justiciables servicios de mediación accesibles desde los Tribunales. Posteriormente serán la publicación de la Ley 15/2005 y la reciente 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, las que introduzcan plenamente la mediación en el proceso.
Las ventajas que la mediación ofrece como sistema de gestión de los conflictos familiares frente al sistema judicial “impositivo” pueden resumirse, de forma muy sintética, en las siguientes:
Salvaguarda mejor las relaciones personales entre los excóyu-?
ges, algo esencial cuando éstas han de ser “de continuidad” por existir hijos comunes.
Disminuye el coste emocional del conflicto tanto para los adul-?
tos como especialmente para los hijos. A éstos se les evitan dinámicas culpabilísticas, de manipulación o de protagonismo.
Las partes asumen el protagonismo yla responsabilidad de sus ?
propias decisiones, lo que se traduce en una mayor perdurabilidad de los acuerdos, menor número de incumplimientos y una mayor flexibilidad ante incidencias y posibles modificaciones.
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Consecuencia de estos efectos es que el sistema judicial ve aligerada su carga de trabajo al existir un mayor número de procesos de mutuo acuerdo y menos procedimientos de modificación de medidas e incumplimientos de sentencias.
En la actualidad ningún operador jurídico en el ámbito del conflicto de familia puede desconocer la mediación. Si hasta hace unos años el abogado se podía permitir vivir de espaldas a la mediación, hoy esta...
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