La mediación empresarial y el conflict management: claves de la evolución del modelo estadounidense

Autor:Teresa Duplá Marín
Cargo:Catedrática ESADE (Universitat Ramon Llull), ES
Páginas:45-56
RESUMEN

Gestionar conflictos de forma eficiente se ha convertido en una preocupación universal (Kochan y Lipsky, 2003). Más allá del hecho, por todos sabidos, de que los conflictos son consustanciales a la vida en sociedad, a día de hoy hay que tener presente que las relaciones interpersonales son antagónicas y a la vez complementarias, que el mundo se ha globalizado y que los conflictos, en muchas ocasiones, son mucho más complejos que antes. En definitiva, que vivimos un constante cambio de paradigma y «cuando cambian los paradigmas, el mundo mismo cambia con ellos» (Khun, 1962). Los casos de tres grandes empresas americanas (Coca-Cola, PECO Energy y ScheringPlough) suelen citarse, entre otras, como ejemplos representativos de la década de los noventa que, liderando sectores muy diferentes, pero con una compartida insatisfacción con las fórmulas tradicionales de resolución de sus conflictos, generaron nuevos y exitosos modelos de organización internos de gestión de los mismos. El desarrollo de esta nueva área del management en las grandes organizaciones de Estados Unidos supuso, en su día, una nueva realidad para las organizaciones, y conllevó la realización de varios estudios aplicados liderados por grupos de investigación de distintas universidades; modelos a seguir hoy en día tanto por su metodología como por los resultados efectivos y concluyentes que han proporcionado. El presente trabajo tiene por objeto resumir las principales conclusiones de dichos estudios con el fin de proporcionar las claves del cambio hacia una eficiente gestión de los conflictos en el ámbito empresarial que pasan, en muchas ocasiones, como veremos, por el uso adecuado de la mediación en una determinada tipología de conflictos de la empresa.

 
CONTENIDO
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Universitat Oberta de Catalunya
Fecha de presentación: enero de 2017
Fecha de aceptación: mayo de 2017
Fecha de publicación: septiembre de 2017
ARTÍCULO
La mediación empresarial
y el conflict management:
claves de la evolución del modelo
estadounidense
Teresa Duplá Marín
Catedrática ESADE (Universitat Ramon Llull)
Dosier «Mediación sectorial y digitalización»
Resumen
Gestionar conflictos de forma eficiente se ha convertido en una preocupación universal (Kochan y
Lipsky, 2003). Más allá del hecho, por todos sabidos, de que los conflictos son consustanciales a la vida
en sociedad, a día de hoy hay que tener presente que las relaciones interpersonales son antagónicas y
a la vez complementarias, que el mundo se ha globalizado y que los conflictos, en muchas ocasiones,
son mucho más complejos que antes. En definitiva, que vivimos un constante cambio de paradigma y
«cuando cambian los paradigmas, el mundo mismo cambia con ellos» (Khun, 1962). Los casos de tres
grandes empresas americanas (Coca-Cola, PECO Energy y ScheringPlough) suelen citarse, entre otras,
como ejemplos representativos de la década de los noventa que, liderando sectores muy diferentes,
pero con una compartida insatisfacción con las fórmulas tradicionales de resolución de sus conflictos,
generaron nuevos y exitosos modelos de organización internos de gestión de los mismos. El desarrollo
de esta nueva área del management en las grandes organizaciones de Estados Unidos supuso, en su
día, una nueva realidad para las organizaciones, y conllevó la realización de varios estudios aplicados
liderados por grupos de investigación de distintas universidades; modelos a seguir hoy en día tanto por
su metodología como por los resultados efectivos y concluyentes que han proporcionado. El presente
trabajo tiene por objeto resumir las principales conclusiones de dichos estudios con el fin de proporcionar
las claves del cambio hacia una eficiente gestión de los conflictos en el ámbito empresarial que pasan,
en muchas ocasiones, como veremos, por el uso adecuado de la mediación en una determinada tipología
de conflictos de la empresa.
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Palabras clave
mediación, medios alternativos de gestión de conflictos (ADR), gestión de conflictos, dispute wise,
arbitraje, sistemas de gestión de conflictos
Tema
resolución alternativa de conflictos, Derecho de la empresa, mediación, Derecho procesal
Business mediation and conflict management:
keys to the evolution of the American model
Abstract
Managing conflicts efficiently has become a universal concern (Lipsky et al., 2003). Beyond the well-known
fact that conflicts are consubstantial to life in society, today we must bear in mind that interpersonal
relationships are antagonistic and at the same time complementary, that the world has become globalized,
and that conflicts, in many cases, are much more complex than before. In short, we live in a constant
paradigm shift and “when the paradigms change, the world itself changes with them” (Khun, 1962). The
cases of three large American companies (COCA-COLA, PECO Energy and ScheringPlough) are cited,
among others, as representative examples of the 1990s that, leading very different sectors, but with a
shared dissatisfaction with the traditional formulas for conflict resolution, generated new and successful
internal organisational management models. The development of this new area of management in the
large US organisations was, in its day, a new reality for the organisations, and led to the conduct of
several applied studies led by research groups from different universities, models to be followed today,
due to their methodology and because of the effective and conclusive results they have provided. This
paper aims to summarise the main conclusions of these studies in order to provide the keys to the shift
towards efficient management of conflicts in the business environment that happen, on many occasions,
as we will see, by the proper use of mediation in a given company´s conflict typology.
Keywords
mediation, company, alternative dispute resolution (ADR), conflict management, dispute wise, arbitration,
Dispute Management Systems
Topic
alternative conflict resolution, company Law, mediation, procedural Law
1. Mediación empresarial
y conflict management
El punto de partida de los cambios en la gestión de los
conflictos en el ámbito empresarial tiene su origen en el
contexto social previo, la déca da de los años setenta y
ochenta en que, ante la ineficiencia e insatisfacción del
sistema judicial americano, surgen reflexiones y reacciones
tan relevantes como la Pound Conference y la rama de
pensamiento denominada Critical Legal Studies (Harvard
University). Se trata de esfuerzos clave en pro de un aná-
lisis y un estudio crítico constructivo de la problemática
existente, con un objetivo común: conseguir una mejora
de la Administración de Justicia, en síntesis, de la gestión
de los conflictos sociales, apoyado, entre otras, en una ne-
cesidad de cambio y en una búsqueda de nuevas fórmulas
de gestión de los conflictos en Estados Unidos. En este
contexto, l a gestión de conflictos (conflict management),
entendida como algo más amplio que la simple gestión
de controversias (dispute management), es decir, como la
gestión de cualquier fricción organizacional que produce
un desajuste en las expectativas de la actividad apropiada
y habitual de una empresa o de una institución pública, y
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que no necesariamente lleva a la controversia o litigio, se ha
convertido, con el paso de los años, en una de las áreas más
novedosas y de claro potencial desarrollo, iniciándose en
el mundo académico estudios en el ámbito de los recursos
humanos y ADR en los años ochenta, con el profesor William
Ury (Harvard University),
1
y más adelante en la década de
los noventa, con referentes como la profesora Ca thy A.
Constantino (Georgetown Law School).
2
El estudio aplicado
de esta materia ha derivado, después de tres décadas de
trabajo, en nuevos modelos organizativos, los llamados
sistemas integrados de gestión de conflictos o controversias
(conflict/dispute mana gement systems), aplicados tanto a la
empresa privada como a las instituciones públicas, y cuyos
cinco elementos esenciales de diseño, concretados por los
investigadores del Gould ADR Research Initiative Stanford
Law School en goals, stakeholders, resources, success,
accountability and learning,
3
acaban de ser recientemente
ampliados con un sexto elemento indispensable, context
and culture, respecto del cual cabe formularse en el proceso
de diseño las siguientes cuestiones: ¿cómo el contexto del
diseño afecta a su viabilidad y éxito?, ¿qué aspectos de la
cultura (organizacional, social, nacional u otros) afectan a
cómo opera el sistema? y ¿cuáles son las normas de comu-
nicación y conflict management? Se trata, en definitiva, de
sistemas de disputas o conflictos que abarcan uno o varios
procesos que han sido adoptados para prevenir, gestionar
o resolver una tipología de conflictos de una institución
pública u organización privada y de los cuales, y desde
los inicios del desarrollo de esta área de conocimiento,
siempre se ha querido destacar la nota de transparencia y
la rendición de cuentas.
4
Pero volviendo la vista atrás cabe destacar que, ya en el
año 1998, se publican en Estados Unidos los resultados del
primer estudio de campo relevante sobre la materia. Se
trata de un análisis liderado por la Cornell University, con-
cretamente por la Foundation for the Prevention and Early
Resolution of Conflict (PERC), y que revela, como veremos
más adelante, que las fortune 1000 corporations, sociedades
cotizadas de capitalización media y sociedades de capital
privado, comenzaban a usar y a percibir de manera muy
positiva los beneficios y las posibilidades de los métodos
alternativos de resolución de conflictos (ADR, arbitration,
negotiation, mediation), en lo que suponía un cambio claro
de sus tradicionales sistemas de organización interna en
este ámbito de la gestión,
5
consecuencia, sin duda, de la
crisis mencionada y las reacciones de distintos sectores en
favor del cambio cultural necesario a la hora de gestionar
los conflictos, buscando fórmulas alternativas pero a la vez
eficientes e innovadoras a los tribunales: el recurso clásico.
El impacto social de los resultados y de las conclusiones de
dicho estudio fue tan relevante que supuso, por un lado, la
apertura de procesos de profunda reflexión en las propias
empresas encuestadas, y por otro, la continuidad de esta
novedosa línea de investigación. Esto es, como veremos
más adelante, los datos agregados y concluyentes de dicho
estudio propiciaron, en las empresas y en la sociedad, un
interés evidente justificado por las claras ventajas de un
cambio de paradigma en este ámbito de la gestión de la
empresa. La necesidad ya estaba creada, solo era necesa-
rio seguir avanzando desde los distintos sectores sociales.
Dicho esto, un segundo estudio, realizado esta vez por la
American Arbitration Association (AAA) en el año 2002,
6
y dirigido nuevamente a dichas empresas fortune 1000,
partiendo de la hipótesis de la existencia de claros avances
en esta materia, se plantea dos nuevas cuestiones: una, si
pueden ser categorizadas las empresas que han comenzado
a introducir nuevos modelos organizativos de la gestión de
conflictos (calificadas como dispute-wise) y, si es el caso,
cuáles son sus características; dos, si hay alguna relación
entre este nuevo modelo organizativo y los resultados eco-
nómicos de dichas empresas. Las conclusiones de dicho
nuevo análisis revelan una respuesta afirmativa a las dos
cuestiones planteadas, esto es, se concluye tras el estudio
de campo que las empresas que han apostado claramente
por invertir en la gestión eficiente de sus conflictos com-
parten unos caracteres comunes organizativos y, además,
que dicha inversión produce un impacto económico positivo
en la cuenta de resultados de las empresas analizadas. Por
último, un tercer estudio, dirigido a las mismas empresas
1. Ury, Brett y Goldberg (1988).
2. Ury, Constantino y Merchant (1996).
3. Smith y Martínez (2009, pág. 123-169).
4. Smith y Martínez (2009, pág. 126).
5. Lipsky y Seeber (1998).
6. Publicado en el año 2006 por la American Arbitration Association en su web (<www.adr.org>) bajo el título Dispute-Wise Business Management.
Improving Economic and non-economic Outcomes in managing Business conflicts.
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y publicado hace unos pocos años,
7
realizando un análisis
comparado de los resultados de la encuesta del año 1998
y los actuales, resalta que, en poco más de una década, la
dinámica de gestión de conflictos de las grandes socieda-
des cotizadas norteamericanas ha sufrido un cambio de
paradigma, surgiendo nuevos modelos organizativos cuyos
resultados son, como veremos, cualitativa y cuantitativa-
mente positivos.
8
En síntesis, mediante el análisis de los resultados obtenidos
en estos trabajos, quiero constatar el largo camino recorrido
en la evolución y desarrollo de los ADR en Estados Unidos,
9
los obstáculos superados y los logros obtenidos, destacando,
por encima de todos ellos, el éxito de la mediación empre-
sarial y la configuración de los actuales sistemas integrados
de gestión de conflictos en las empresas.
10
2. El final del siglo XX y los primeros
resultados: la resolución adecuada
de los conflictos empresariales.
Un informe del crecimiento
del uso de ADR por las compañías
de EE. UU.
El prime r estudio de campo realizado en 1997, cuyos re-
sultados fueron publicados por Lipsky y Seeber (1998),
dirigido a las compañías del fortune 1000 fue, como ya
hemos apuntado, la primera imagen global que se tuvo de
la percepción del uso de los ADR en el ámbito empresarial.
La encuesta tuvo un claro éxito de respuestas, alrededor de
seiscientas, y de los datos recogidos se pudieron identificar
una serie de conclusiones relevantes, que paso a detallar
a continuación.
En primer lugar, se examinaron los patrones de uso de los
ADR por parte de las empresas;
11
se demostró que los ADR
estaban bien establecidos en Estados Unidos y que, por
tanto, las empresas de cualquier industria tenían conoci-
mientos de todos ellos en profundidad para poder utilizarlos
en cualquier tipo de conflictos. En concreto, un 87 % de las
empresas respondió que habían recurrido a la mediación
en algún momento y un 80 % al arbitraje.
12
Sin embargo, y
pese a estos datos, en ese momento solo un 5 % certificaba
un uso frecuente y habitual de la mediación, y un 7 % el
arbitraje.
13
Es decir, la gran mayoría solo utilizaba estos
medios de forma ocasional a pesar de conocerlos, lo que
apunta a concluir que la cultura del uso de los ADR aún no
se había implantado en las empresas estadounidenses.
14
Además, d e los resultados obtenidos, ya se vislumbraba
una selección con respecto a la tipología de los conflictos,
y únicamente sobrepasaban el umbral del 50 % los labo-
rales, comerciales y contractuales. El resto, los relativos a
la construcción, responsabilidad por producto, inmobiliario,
medioambiental, o propiedad intelectual e industrial se
7. Stipanowich y Lamare (2014).
8. En la misma línea, el Banco Mundial, en el año 2011, emite el informe Settling out of court: how effective is alternative dispute resolution?
en el que avala, con datos reales y concluyentes, las ventajas en tiempo, coste y satisfacción del uso de los ADR en distintos países del
mundo que se han iniciado en dichas prácticas. Véase: <www.worldbank.org/fpd/publicpolicyjournal>.
9 Lynch J. (2003, pág. 99-113); Stipanowich (2004, pág. 843-912).
10. Un interesante estudio internacional, bajo el título 2016 International Mediation & ADR Survey. Census of Conflict Management Stakeholders
ans trends, y liderado por el International Mediation Institute (IMI), acaba de ser publicado. Con una muestra significativa de respuestas (813
participantes de 67 países), aporta datos significativos sobre el estado actual de la mediación y de los mediadores, así como interesantes
conclusiones sobre el interés creciente de distintos sectores sociales por el conocimiento y formación en mediación.
11. Lipsky y Seeber (1998, pág. 9).
12. Más de un 20 % de las empresas habían recurrido también a otros métodos, como la combinación mediación-arbitraje, procedimientos de
queja internos o mini-juicios. Por último, no alcanzaban esta cifra las figuras del ombudsman o las revisiones por parte de los compañeros.
Lipsky y Seeber (1998, pág. 12. Table 8. Preferred ADR Procedure by Industry (in percent).
Es importante apuntar que, en este caso, no se estableció un periodo de tiempo (como sí se hizo en el estudio posterior de 2011 en el que
se delimitó el plazo a los tres años anteriores), es decir, eran preguntas abiertas que buscaban información de toda la vida de la compañía,
si bien es evidente que los responsables contestaron centrándose en la experiencia vivida más cercana en el tiempo.
13. Lipskyy Seeber (1998, pág. 10. «Table 2. Frequency of ADR Use in Rights Disputes»).
14. Eso sí, cabe destacar que las empresas utilizaban mucho más estos métodos en los casos de conflictos de derecho, esto es, cuando ya
había una relación preexistente entre las partes, y casi nunca en los casos de conflictos de interés, es decir, cuando las partes estaban
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situaban en un 30 %.
15
Por tanto, las empresas no conside-
raban que los ADR fueran aptos para todo tipo de conflictos,
sino que eran especialmente útiles para algunos conflictos
determinados con unas necesidades que los ADR cubrían
mejor. Respecto de qué industrias usaban los ADR, destaca
del estudio el uso de la mediación en todos los sectores y,
como mínimo, un 84 % de compañías de sectores determi-
nados la había usado en alguna ocasión.
16
En segundo lugar, se examinaron las principales razones
por las cuales las empresas utilizaban los ADR.
17
En la ma-
yoría de las empresas, la decisión de acudir a los ADR era
caso a caso, o por la indicación concreta del tribunal, con
la excepcionalidad del arbitraje, en cuyo caso la mayoría
se remitía a este proceso por una cláusula previamente
establecida en un contrato. Dicho lo cual, el uso continuado
de la mediación o el arbitraje confirmaba en las empresas
una política a favor de los mismos.
18
Las dos principales
razones por las cuales acudían a estos medios eran el coste
económico y temporal que tenía el acudir a los tribunales. En
el caso concreto de la mediación, un 80 % de las empresas
entendían que económicamente y en términos de tiempo
era mejor acudir a la mediación que a los tribunales. Este
porcentaje descendía al 70 % en el caso del arbitraje. Llamó
la atención el alto porcentaje de empresas (más del 82 %)
que contestaron que elegían la mediación porque permitía
a las partes resolver la disputa ellas mismas y que el 81 %
de estas pensara que la mediación ofrecía un proceso más
satisfactorio que la litigación y el arbitraje.
En tercer lugar, se preguntó si tenían y, en caso afirmativo,
cuál era la política o estrategia por parte de las empresas
para gestionar las disputas en las que se habían encontra-
do. Se determinó que el factor principal por el cual había
habido un incremento del uso de los ADR era la presión
de la competitividad de los mercados como resultado de
la globalización e incremento de los costes, superior en
las grandes empresas. En este sentido, algunas de las
empresas ya contaban o estaban planeando realizar un
sistema de gestión de conflictos (conflict management
system).
En cuarto lugar, se estudiaron las barreras existentes
para el uso de los ADR; el resultado en síntesis del estudio
es que había barreras significativas que impedían a las
empresas ver los ADR como la mejor opción, tales como
la dificultad para que la otra parte también accediera a
utilizar otra forma distinta al recurso a los tribunales para
resolver el litigio, la falta de apoyo de los altos cargos
para negociar en el proceso de ADR o la falta de confianza
en los terceros neutrales –mediadores y árbitros– para
resolver eficazmente y con los conocimientos necesarios
o la preparación suficiente del conflicto.
19
El estudio finalizó con una serie de preguntas en torno al
futuro crecimiento de los ADR, con una respuesta tendente
al crecimiento mayor de la mediación sobre el arbitraje,
acertada previsión que, como veremos más adelante, se
ha cumplido.
20
empezando a forjar una relación (por ejemplo, en el momento previo de la firma de un contrato de distribución entre dos empresas).
Lipsky y Seeber (1998, pág. 10. «Table 2. Frequency of ADR Use in Rights Disputes (in percent)», «Table 3. Use of Mediation in Rights and
Interests Disputes (in percent)», «Table 4. Use of Arbitration in Rights and Interest Disputes (in percent)»). Véase, anteriormente, en el
mismo sentido, Shavell (1995, pág. 1-28).
15. Lipsky y Seeber (1998, pág. 10. «Table 6. Use by Type of Dispute (in percent)»).
16. Lipsky y Seeber (1998, pág. 10. «Table 7 y pág. 13. Use of ADR Procedures by Industry»). Siendo los sectores de la construcción y de la
minería los que más usaban los ADR en atención a las necesidades del modelo de negocio que precisan de continuidad, tal y como había
advertido anteriormente, entre otros, Hoellering (1984, pág. 34-38).
17. Lipsky y Seeber (1998, pág. 15); Lipsky y Seeber (1999, pág. 66-71).
18. Asimismo, se preguntó a las empresas cuáles eran las razones por las cuales acudían a la mediación o al arbitraje: ahorro de tiempo,
ahorro de dinero, posibilidad de acudir a un experto neutral, preservación de las buenas relaciones, imposición contractual, obtención de
una resolución más duradera, confidencialidad, elusión de precedentes legales, acuerdos y procesos más satisfactorios, requerimiento
judicial, internacionalidad, facultad de que las partes resuelvan ellas mismas las disputas, prueba limitada o ser una práctica generalizada
de la industria. Lipsky y Seeber (1998, pág. 16-17).
19. Lipsky y Seeber (1998, pág. 24-26. «Table 22. Barriers to ADR Use (in percent)»). Sobre la evolución posterior del arbitraje, véanse
interesantes trabajos de Kaufmann-Kohler (2007, pág. 357-378); Stipanowich, (2010, pág. 1-60); Weidemaier (2010, pág. 1895-1958).
20. Cabe matizar que las respuestas eran distintas cuando se preguntaba por materias específicas. Por ejemplo, en las contractuales o comerciales
y laborales se preveía un aumento tanto del arbitraje como de la mediación; en los conflictos de daños personales, medioambientales, de
la construcción, de responsabilidad por productos, de propiedad intelectual e industrial, inmobiliarias y de derechos de los consumidores,
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3. El inicio del siglo XXI y la evolución
hacia el dispute-wise business
management
En el año 2002 se publica un segundo e interesante estu-
dio sobre la materia, esta vez, y como hemos apuntado al
inicio, realizado por la American Arbitration Association,
21
en el que participa una muestra de sociedades
22
y de cuyo
contenido, respecto del tema que nos ocupa, cabe destacar
lo siguiente:
a) Por un lado, es posible identificar organizaciones que
pueden ser calificadas de dispute-wise, en las que el depar-
tamento legal se caracteriza por estar altamente integrado
en el proceso de planificación estratégica de la sociedad; por
integrar los riesgos asociados al negocio; por dedicar parte
importante de su tiempo a resolver cuestiones complejas
desde un punto de vista técnico; por involucrarse y ser capaz
de gestionar conflictos transnacionales y además colaborar
activamente en el mantenimiento de las relaciones comer-
ciales, teniendo un enfoque preventivo y conciliador.
b) Por otro, una gestión eficiente e inteligente de los con-
flictos tiene un impacto positivo en la cuenta de resultados
de la organización. Además, y en lo relativo a la mediación
y el arbitraje, se confirma su mayor uso por parte de las
organizaciones que gestionan sus conflictos de manera
eficiente y, en concreto, por las empresas fortune 1000
entrevistadas. Los motivos del uso de la mediación se cen-
tran en el ahorro de tiempo (91 %) y de dinero (84 %).
23
Se confirma la tendencia prevista en la encuesta anterior
respecto de las áreas de uso de los ADR, el mayor uso de la
mediación, así como la mayor satisfacción con los resultados
de esta frente al arbitraje.
4. El desarrollo de la mediación
empresarial y los integrated
conflict management systems
En 2011 se realizó un tercer estudio,
24
dirigido de nuevo a las
empresas fortune 1000, con el objetivo de comprender cuál
era el grado de preferencia y cuáles eran los patrones de
uso de los distintos ADR, especialmente de la mediación y
del arbitraje, comparando los resultados del primer estudio
de 1997 para, de este modo, poder deducir la evolución de
su desarrollo y las tendencias de futuro de la mediación, el
arbitraje y de los sistemas de gestión de conflictos en las
empresas. El resultado de la encuesta evidencia una clara
evolución en el uso de los ADR en general, y sobre todo de
la mediación, y en síntesis, antes de entrar en los concretos
resultados, cabe remarcar las siguientes conclusiones: a)
una evolución clara y al alza en el uso de los ADR, que se
concreta también en la tendencia a gestionar los conflictos
de forma temprana; b) una preferencia del arbitraje frente al
recurso a los tribunales; c) un crecimiento claro del uso de
la mediación frente al arbitraje, que prevalece y se prefiere,
salvo excepciones como el sector consumo y responsabi-
lidad por productos defectuosos; d) un incremento de los
sistemas integrados de resolución de conflictos (CMS) que
manifiesta una evidente sofisticación de los sistemas de
gestión de conflictos.
25
se predecía que el uso de la mediación aumentaría y el del arbitraje disminuiría; por último, en relación con las disputas financieras, se
predijo que disminuiría el uso tanto de la mediación como del arbitraje.
21. Véase nota 6. En cuanto a la metodología aplicada, cabe apuntar que se hicieron entrevistas telefónicas con el general counsel, associate
general counsel o con personas con un nivel equivalente.
22. En concreto 245 sociedades de las cuales 101 fortune 1000 con beneficios medios de 9,09 mil millones de dólares, 103 sociedades cotizadas
de capitalización media con beneficios medios de 384 millones/año y 50 sociedades de capitalización privada con beneficios medios de
690 millones.
23. A diferencia de lo que ocurre con el arbitraje, que se usa por la existencia de un pacto previo al respecto (87%).
24. Véase nota 7. Respecto de la metodología usada hay que matizar que, en este caso, la encuesta se realiza en línea o por teléfono y va
dirigida al general counsel o al subordinado más sénior. Respecto a la participación, cabe apuntar que, si bien los datos son considerables
(un total de 368 sociedades), esta se ve mermada casi a la mitad, respecto de las empresas que participaron en la primera encuesta de 1997
(un total de 606). Sí que cabe remarcar la diversidad de los sectores que participan: minería y construcción (7 %); bienes no perecederos
(16 %); bienes perecederos (18 %); comodities & utilities (10 %); comercio (19 %); finanzas (7 %); seguros (7 %); servicios (15 %).
25. Que incluyen el denominado ENE –early neutral evaluation–, evaluación neutral anticipada, o el ECA –early case assessment–, evaluación
anticipada de l os casos, así como la adquisición de control sobre la selección de terceros neut rales para la solución de controversias.
Véanse características esenciales de estas modalidades en Stitt (1998, págs. 16-17).
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En concreto, me interesa destacar, ab initio, que el uso
de la mediación había aumentado considerablemente en
diferentes ámbitos como por ejemplo el comercial, laboral,
medioambiental, de propiedad intelectual o industrial, in-
mobiliario y de la construcción,
26
lo cual confirmó, de este
modo, la tendencia prevista a finales del siglo pasado.
Entrando en el análisis del contenido de la encuesta y sus
resultados, podemos apuntar la existencia de una primera
parte de la misma en la que se formulan una serie de pregun-
tas con opciones cerradas que nos ofrecen una visión amplia
y general, tanto de la política de la compañía en cuanto a
la gestión de conflictos como del uso de los ADR. En este
sentido, la primera pregunta formulada fue la siguiente:
¿cómo describir ía la política de su compañía en relación
con la resolución de conflictos?27 Del concreto análisis de los
resultados, y respecto del tema que nos ocupa, cabe señalar
como dato muy positivo que la opción «siempre acudir a
los tribunales» había disminuido considerablemente desde
los resultados de 1997: de una media del 5,5 % al 0,6 %. En
este sentido, cabe destacar también una leve disminución
del número de empresas que tomaban como primera opción
litigar y, posteriormente, si era apropiado, cambiaban a un
ADR (de un 23 % a un 19 %). En contrapartida, incrementó
el porcentaje de empresas que manifestaron un análisis caso
a caso del método más adecuado (de un 26 % a un 38 %),
así como de los que manifiestan no tener una política en
la empresa (de un 21 % a un 25 %), y que se reducen a la
mitad los que optan por contestar la opción final «otros»,
lo que, a mi juicio, es una evidencia del interés creciente de
las empresas por el tema en estudio.
También se preguntó a las empresas por los desencade-
nantes que justificaban el uso de los ADR en sus compañías
desde la perspectiva de la tipología de conflictos (corpora-
tivos/comerciales; laborales; consumo);
28
resultó que algo
más de la mitad de las compañías indicaban que acudían
a procesos de ADR en conflictos comerciales, porque una
cláusula contractual así lo había previsto, y un 41 %, por
el mismo motivo, en materia de consumo. En cambio, en
los conflictos laborales, en un 43 % de los casos escogían
voluntariamente un proceso de ADR ad hoc. De este modo,
los porcentajes de las empresas que deciden acudir a los
ADR por política de la compañía eran los más bajos dentro
de las causas específicas, y de los resultados se deduce
que los tribunales seguían impulsando el uso de los ADR
obligando a las empresas a acudir a los mismos en algunos
casos, principalmente en temas de consumo y laboral (en
un 20 % respectivamente).
Lo siguiente fue preguntar cuáles eran las razones por las
que las empresas usaban los ADR y no litigaban,
29
como en
los casos anteriores, en el marco de unas concretas opciones
cerradas a las que ahora nos referiremos. Así, en primer lu-
gar, se recogen motivos calificados de externos, en concreto,
la previsión contractual, el mandato del tribunal y la orden
interna superior; se apunta, en cuanto a los resultados, que,
al no diferenciar entre mediación y arbitraje, la existencia
de una cláusula contractual fue el principal motivo señalado
por las empresas en un 75 % (frente a un 55 % o un 26 %).
Un segundo apartado señala como motivo la eficiencia y el
control del proceso, y en este, destaca la preferencia de las
compañías por el ahorro de tiempo y dinero con un 71%
y 69 % respectivamente, viéndose claramente afectadas
respecto de los resultados de 1997 las concretas ventajas
que son típicas de la mediación (resolución del conflicto
por las partes, proceso más satisfactorio), entiendo que,
como consecuencia del uso del genérico ADR, sin especi-
26 Al mismo tiempo que aparece un estudio de Shontz, Kipperman y SOMA (2011), del que cabe destacar: primero, que tuvo un ratio de
respuesta relativamente bajo, un 13 %; segundo, que concluyó que el arbitraje era «mejor, más rápido y más económico que la litigación»;
se identificaron cuatro factores en favor del arbitraje (frente a la litigación): evitar sentencias excesivas o emocionales de los jurados;
la habilidad de poder escoger árbitros con cualificaciones particulares; la confidencialidad; y la relativa habilidad de los árbitros para
hacer frente a situaciones contractuales complejas. Dicho lo cual, el estudio constata que continuaban las preocupaciones por la falta de
compromiso del árbitro, la imposibilidad de apelar el laudo arbitral, que el arbitraje se estaba convirtiendo en un proceso excesivamente
parecido a la litigación, con una prueba y una audiencia previa muy parecida al proceso judicial que alargaba y encarecía el mismo.
27. En concreto, se formularon las siguientes seis opciones de respuesta: always litigate; litigate first, then move to ADR for those cases where
appropriate; litigate only in cases that seem appropriate, use ADR for all others; tries to move to ADR always; no company policy; other.
Véase al respecto: Stipanowich y Lamare (2014, pág. 32).
28. Si bien esta pregunta tuvo una formulación distinta en las dos encuestas, ya que no se distingue entre mediación y arbitraje (1997), sino
por tipo de conflicto (2011). Véase Stipanowich y Lamare (2014, pág. 34. «Table c. Triggers for adr use in companies»).
29. Sin diferenciar, de nuevo en la encuesta de 2011, entre mediación y arbitraje. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 7. «Table d. reasons companies
used adr instead of litigation» (1997, 2011)).
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ficación alguna. Y lo mismo ocurre respecto del resto de
los motivos del uso de los ADR incluidos en la encuesta,
a excepción de la confidencialidad, en concreto, el control
de los resultados, el mantenimiento de las relaciones de las
partes y la experiencia del neutral. Lo cual, en mi opinión
y de los resultados de las anteriores preguntas, no deja de
ser más que una evidencia de la diversidad de las fórmulas
de ADR, así como de las ventajas de cada una de ellas,
que dificultan una generalización a la hora de analizar sus
concretos beneficios.
La siguiente pregunta centró su atención en los motivos
por los que las empresas usan ADR en lugar de acudir a los
tribunales,30 de nuevo, y a diferencia de la encuesta de 1997,
sin diferenciar entre mediación y arbitraje. Los resultados
son concordantes con los anteriores, esto es, disminución
en todos los motivos planteados, a saber: mayor satisfacción
del proceso; acuerdos más satisfactorios; acuerdos más du-
raderos; evitar precedentes legales; experiencia del tercero
neutral y protección de la relación de las partes. Dicho esto,
y respecto del uso de la mediación, valorada como hemos
apuntado de forma individual en la primera de las encuestas,
cabe destacar la reducción significativa respecto de los dos
motivos que fueron mejor valorados entonces, la mayor
satisfacción por el proceso (de un 81 % a un 38 %) y la
mayor satisfacción por el acuerdo alcanzado (de un 67 % a
un 26 %). Dicha disminución generalizada se justifica, según
Stipanowich y Lamare, en que la propia utilización de los
ADR evidenciaba sus limitaciones, problemas y dificultades.
A mi juicio, volvemos a visualizar dificultades respecto de
la manera en que se planteó la pregunta en este estudio,
entiendo que justificada por los objetivos que marcaron la
creación y desarrollo de este nuevo estudio.
Tras una visión general de la evolución en el uso de los
ADR, la encuesta continúa con un análisis más focalizado en
obtener información detallada sobre el uso de los distintos
tipos de ADR. La primera de las preguntas en esta segunda
parte del análisis hace referencia a qué formas de ADR
habían utilizado las empresas, marcando un límite temporal
de los últimos tres años.
31
De los r esu lta dos se d edu ce u n in -
cremento generalizado, puesto que en prácticamente todas
las tipologías –con excepción de los Mini-Trial dado su alto
coste económico y formato, dificultando la consecución de
un acuerdo– el porcentaje había aumentado. Por lo que se
refiere a la mediación, cabe apuntar que mantiene su primer
lugar por delante del resto de ADR y, además, incrementa en
un 11 % obteniendo un porcentaje de uso del 98 % frente a
un 83 % del arbitraje. Llama la atención el aumento del early
neutral evaluation (EN E) y ear ly c ase ass ess men t (ECA), que
no aparecen en 1997 como parte de las respuestas y en 2011
obtenían un 36 % y 66 %, respectivamente.
32
La siguiente pregunta se centra ya en el análisis del uso de
la mediación empresarial, de nuevo limitada a los últimos
tres años, en aras a obtener información sobre su evolución
en atención a la tipología de conflictos.
33
De los resultados
de la misma se confirma un incremento en todas las áreas
típicas de conflictos empresariales, especialmente en las
disputas de consumidores y de propiedad intelectual e in-
dustrial, aunque se mantienen como tipologías más altas
las disputas comerciales o contractuales y las laborales.
Por el contrario, la misma pregunta formulada respecto del
arbitraje confirmó una tendencia al descenso en su uso en
la mayoría de los conflictos empresariales, a excepción del
área de la responsabilidad por productos (con un incremento
de un 23 % a un 41 %) y consumo (de un 17 % a un 20 %), si
bien en ambos casos con porcentajes claramente inferiores
a los mismos en el uso de la mediación con un 60 % y
un 44 % respectivamente, lo que, sin duda, reafirma una
tendencia alcista y generalizada de la mediación empresa-
rial. Conectando estos resultados con los derivados de la
primera parte de la encuesta cabe señalar que, quizás, la
generalización de las cláusulas de arbitraje contractuales
30. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 39. «Chart e. reasons companies use adr (or specific adr processes) instead of litigation»).
31. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 41. «Chart f. fortune 1000 use of forms of adr in prior three years (1997, 2011)).
32. Los ENE, elemento importante de los programas de ADR en los tribunales, se utilizaban para facilitar una gestión anticipada de la disputa,
así como un acuerdo anticipado. Los ECA eran una forma proactiva de gestionar las disputas en que estas eran sistemáticamente analizadas
para poder formular una estrategia y gestionarlas de forma consecuente a los objetivos de la compañía. Los ENE y los ECA son un claro
ejemplo del reconocimiento a la necesidad de enfocar los conflictos anticipadamente y de forma positiva, en vez de reflexivamente y de
forma reacia, de una forma consistente con las circunstancias específicas, y de acuerdo con los objetivos de la compañía. Véase al respecto
nota 25.
33. En concreto: comercial/contract; employement; consumer; corporate finance; environmental; intelectual property; personal injury; product
liability; real estate; construction. Véase al respecto, Stipanowich y Lamare (2014, pág. 45).
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vinculantes para contratos estandarizados para bienes de
consumo y servicios son la causa de este resultado. Ello
muestra las tendencias previamente comentadas del auge
de la mediación frente al arbitraje, teniendo en cuenta que
este ha perdido muchas de sus ventajas –especialmente la
rapidez y el coste económico–, las dos razones principales
por las que las empresas escogían acudir a los ADR.
Ya en este contexto, las siguientes preguntas bu scaban
información para confirmar y matizar los resultados ob-
tenidos en las anteriores.
34
Así, por ejemplo, se preguntó
a las empresas sobre la previsión que tenían de uso de la
mediación y el arbitraje en tres tipos concretos de conflictos,
corporativos/comerciales, laborales y de consumidores en
el futuro.
35
De los resultados destaca, con respecto de la
mediación, que en las primeras un 85,6 % responde un uso
muy frecuentemente/frecuentemente, frente a un 50,02 %
en arbitraje; en el ámbito laboral, un 87,4 %, frente a un 38,9
% en arbitraje y en consumo un 80 % frente a un 43,9 %
en arbitraje, lo cual, de nuevo, confirma la preferencia en
el uso de la mediación frente al arbitraje.
36
En el estudio se analizaron las posibles causas de estas
corrientes divergentes entre la mediación y el arbitraje. Así,
la mediación podía haber ganado fuerza dado que muchas
veces se establecía en un estadio principal y permitía a
las partes unas características –privacidad, informalidad,
flexibilidad y, sobre todo, control– que la hacía pertinente
para manejar el litigio antes de acudir a los tribunales o
al arbitraje, ya que resolvía o ayudaba a dirimir el litigio.
La mediación ha sido una respuesta natural y eficiente al
coste, término y riesgos percibidos, así como a la pérdida de
control del arbitraje y la litigación. Asimismo, cabe recordar
que se comenzaron a establecer desde los años noventa
cláusulas de mediación en los contratos comerciales como
un paso previo al arbitraje vinculante. En cuanto al arbitraje,
cualquiera que hubiera estado presente en un procedimiento
arbitral business-to-business vería que se parecía más a un
litigio que a un proceso arbitral, tal y como su naturaleza
permite (un proceso donde se pueden modificar las normas
procesales; la prueba es mucho más corta, lo cual permite
cierta agilidad y no aumenta los costes, o donde el laudo
puede dictarse con mucha más rapidez). Este fenómeno, por
sí mismo, podía haber sido la razón principal por la que el
arbitraje se había visto reducido en número de casos. Sin
embargo, ello no explica por qué más compañías estaban
preparadas a ir un paso más allá y planeaban litigar, no
arbitrar, si la mediación no surtía sus frutos y no resolvía
la disputa. De todas formas, cabe recordar que estos datos
estaban recogidos únicamente para aquellas disputas que
ocurrían en el mercado doméstico, y por tanto esta respuesta
podía verse modificada en aquellos casos transfronterizos,
pues era más fácil acudir al arbitraje que aplicar las normas
de derecho internacional privado que en muchos casos no
ofrecían una solución con seguridad jurídica y en las que
acudir al arbitraje seguía siendo la mejor opción.
En concordancia con los resultados obtenidos, en concreto,
la evidente disminución del uso del arbitraje, el cuestionario
plantea la pregunta concreta de cuáles eran las razones
por las cuales las empresas no utilizaban el arbitraje en
esos tres tipos de conflictos, comparando los resul tados
con las respuestas de 1997.37 De los resultados destacamos
que son coincidentes las razones principales por las cuales
las compañías decidían no arbitrar: la dificultad de apelar,
la falta de voluntad de la parte contraria, que no se limita
a la normativa legal y que el resultado fuera comprometi-
do. Lo siguiente fue preguntar sobre la percepción de las
empresas respecto de la calidad de los terceros neutrales,
mediadores o árbitros,
38
esta vez sin diferenciar entre am-
34. Los resultados en su conjunto reflejan una combinación de factores que ponen de manifiesto que las compañías no empleaban previsiones
contractuales para el arbitraje vinculante, que las disputas generalmente se resolvían mediante la mediación o negociación previa al
comienzo del arbitraje, y que las reclamaciones eran resueltas antes de que se adjudicaran a un arbitraje vinculante o a un proceso judicial.
35. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 47. «Table i. frequency of use, in corporate/commercial disputes, of mediation and arbitration procedures
other than court-mandated procedures»).
36. En este sentido se apunta que, a pesar de que el Tribunal Supremo seguía apoyando una amplia aplicabilidad de las cláusulas arbitrales en
los contratos laborales y con consumidores, muchas compañías seguían reticentes al uso de incorporar en sus contratos tales previsiones.
Ello podía ser el resultado de dos factores específicos. En primer lugar, cada vez más empresas apoyaban un enfoque preventivo basado
en un sistema de gestión de conflictos interno, y en segundo, ostentaban una serie de preocupaciones por el potencial impacto de la
legislación o regulación de los contratos arbitrales en materia laboral y de consumo. Dicho esto, es cierto que el número de compañías que
utilizaban el arbitraje en casos de consumo y responsabilidad por productos había aumentado, tal y como hemos comentado previamente.
37. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 47. «Table p. reasons why companies have not used arbitration»).
38. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 47. «Table t. comparison of perceptions of quality of third-party neutrals»).
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bos, sino por tipo de conflictos, pero con un resultado medio
similar al de la encuesta de 1997: las empresas seguían
pensando que los terceros neutrales estaban de alguna
forma cualificados.
Para finalizar, se preguntó a las empresas sobre la tenencia
o no de los llamados sistemas integrados de gestión de con-
flictos internos (integrated conflict management systems), a
lo que un 65 % respondió curiosamente que sí, pero, puesto
que no se había proporcionado una definición de estos siste-
mas, este resultado fue posteriormente matizado con otras
preguntas que dieron como resultado la percepción de que,
si bien no más de un tercio de las empresas participantes
tenían en la actualidad dicho sistema integrado de gestión
de conflictos,39 este resultado debiera considerarse un gran
avance. Lo cual se completó con una pregunta sobre las
opciones que tenían las empresas, dentro de los sistemas de
gestión de conflictos, para manejar las quejas de los emplea-
dos, de entre una serie de opciones posibles cerradas que
paso a analizar brevemente. Como resultados interesantes
cabe destacar las hotlines o líneas directas telefónicas y las
open door policy, esto es, las políticas de «puertas abier-
tas» –es decir, poder comentar cualquier tema en cualquier
momento con el superior jerárquico permitiendo que fluya
la información y el contacto cara a cara para resolver las
disputas en un estadio inicial– fueron las que obtuvieron
un mayor porcentaje de respuesta, con un 90 % y un 87 %
respectivamente; les seguía la formación en la gestión de
conflictos con un 42 %, aunque considerablemente pocas
compañías habían actualmente establecido estos sistemas
en sus propias organizaciones.
En síntesis, y de los datos analizados en este último estudio,
quiero concluir este trabajo incidiendo en que, en un poco
más de una década, la dinámica de la gestión de conflictos
en las grandes sociedades cotizadas norteamericanas ha
sufrido un cambio de paradigma. La mayoría de las empre-
sas fortune 1000 no solo están abiertas a la resolución de
conflictos usando ADR, sino que prefieren el uso de los mis-
mos a la litigación. Además, dichas empresas manifiestan
una preferencia clara por la mediación empresarial frente
al arbitraje, cuyo uso ha descendido en los últimos años, sin
duda como consecuencia de sus características actuales ya
mencionadas.
Las conclusiones de esta última encuesta evidencian que
las empresas participantes solo recurren a los tribunales
cuando es inevitable, o como último recurso tras haber
probado alguna modalidad de ADR, insistiendo en las prin-
cipales ventajas obtenidas, claves del éxito, y que les han
llevado a generalizar su uso en los últimos años, a saber:
el ahorro de tiempo, el ahorro económico, la posibilidad de
controlar el proceso, la confidencialidad y la conservación
de las relaciones comerciales de las partes.
39. Stipanowich y Lamare (2014, pág. 58-59, «Figure u. use of integrated conflict management in the workplace» (2011); «figure u. use of
integrated conflict management in the workplace» (2011); «chart w. conflict management systems: options available for handling employee
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Cita recomendada
DUPLÁ MARÍN, M.ª Teresa (2017). «La mediación empresarial y el conflict management: claves de
la evolución del modelo estadounidense». En: Aura Esther VILALTA (coord.). «Mediación sectorial y
digitalización». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. N.º 25, págs. 45-56. UOC. [Fecha de
consulta: dd/mm/aa].
<http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i25.3090>
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Teresa Duplá Marín
Sobre la autora
M.ª Teresa Duplá Marín
teresa.dupla@esade.edu
Catedrática ESADE (Universitat Ramon Llull)
Directora Conflict Management RG
Licenciada en Derecho por el Instituto Europeo de Derecho y Economía (INEDE, actual Universidad
Internacional de Cataluña, 1991) y por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED 1991);
doctora en Derecho Cum Laude por la Universidad de Barcelona (1995). Catedtica de la Universi-
tat Ramon Llull (2002), en la actualidad es profesora de Introducción al Derecho Privado, Derecho
Sucesorio, Gestión de conflictos, Mediación y Negociación de la Facultad de Derecho ESADE-URL.
Experto Universitario en Mediación (UNED, Madrid). Especialista universitario en Mediación Fa-
miliar (UNED, Madrid). Máster en Mediación (UNED, Madrid). Mediadora registrada en el Centro
de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Profesora asociada de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Barcelona desde el año 1991 y consultora de la Universitat Oberta de Catalunya
(UOC) desde 1998. Abogada (no ejerciente) colegiada en el Colegio de Abogados de Barcelona.
Teresa Duplá se incorporó a la Facultad de Derecho de ESADE desde su apertura (1994) y ha ejercido diferentes
cargos de gestión (directora del programa de licenciatura, vicedecana, miembro del Consejo de Dirección y
de la junta académica de la URL, miembro del Consejo Ejecutivo de ESADE) tanto en la facultad como en la
universidad. Profesora visitante de la Università degli studi Roma Tre desde el año 1999 y profesora invitada
de la Università Luigi Bocconi (Milan) y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra (Portugal).
Visiting Foreign Scholar en septiembre-octubre 2012 y julio 2013 en Fordham Law School New York (EE. UU.).
También es miembro del Grupo de Investigación Trajano de la Universidad de Barcelona. Miembro del
Grupo de Innovación consolidado de la Universidad de Barcelona, GID-Dret Privat y del grupo ESECO.
Es miembro de la Junta Directiva de la Asociación Internacional e Iberoamericana de Derecho Ro-
mano. Miembro de la Comisión de Reforma de Estatutos del F. C. Barcelona (2011-2013). Miembro del
punto neutro de Barcelona creado por la Asociación de Magistrados Europeos pro Mediación (GEMME).
En la actualidad dirige el grupo de investigación en Conflict Management (antes denominado Mediación,
Arbitraje, Derecho y Familia), grupo reconocido por la Generalitat y centrado en la realización de proyectos
vinculados al análisis de los conflictos, sistemas alternativos de gestión y a la creación de sistemas/
modelos eficientes de gestión de los conflictos en empresas e instituciones.
ESADE
Av. Pedralbes 60-62
08034 Barcelona