Mediación y conflicto comercial. El ABC para el abogado y el empresario de hoy
| Autor | Armando Castanedo Abay |
| Cargo del Autor | Doctor en Ciencias Jurídicas |
| Páginas | 85-112 |
En los tiempos en que vivimos se hace más evidente cada día que el proceso de mediación, nacido para la solución alternativa de "conflictos menores" (inter-Page 86personales, familiares, laborales), ha devenido en eficiente herramienta frente a la conflictividad comercial derivada del incumplimiento de compromisos comerciales, tanto domésticos entre empresas nacionales, como internacionales.
El número de demandas por no honrar deudas con arreglo a contratos precedentes, compromisos contraídos y claras intenciones de intercambio de bienes y servicios finalmente no concertados formalmente, ha aumentado de forma considerable y, por supuesto, acompañado este incremento de peligro consustancial para el crédito empresarial.
Ya Ronald Gilson, especialista en asuntos económicos, alertó acerca de la causa del referido aumento cuantitativo de demandas comerciales, sugiriendo como tal la desaparición del Tabú que impedía a las grandes compañías demandarse entre ellas2.
La participación de empresas en litigios y procedimientos legales, se convierte de hecho en una ecuación con resultado de resta en cuanto a su historial comercial, y un camino directo a la pérdida de posibles nichos de transacciones comerciales importantes.
Por otro lado -y de no menor trascendencia- los costos de los procedimientos legales que enfrentan las empresas producto de lo referido con anterioridad, se mantiene increscendo considerablemente.
"Muchos empresarios, en el afán de controlar los gastos en concepto de honorarios legales de sus empresas, se han dedicado activamente a vigilar la resolución de sus conflictos. Los abogados empleados a tiempo completo por las empresas, y que hasta ahora se limitaban a tratar los asuntos legales de la compañía con las firmas de abogados ajenas a las empresas, empiezan a tener que ocuparse directamente de los litigios, para mantener así los gastos bajo control"
No cabe duda alguna que en medio de un proceso de globalización económica como el que se produce en la actualidad, se descubre la saturación de mercados y la lucha sin cuartel por estos; por tanto es perfectamente razonable la contrapartida empresarial de una audaz disminución de costos en aras de la defensa de la rentabilidad en todas las áreas estratégicas de acción, siendo una de trascendente importancia, la conflictividad comercial.
Desde esta perspectiva, la mediación comercial se inserta en la estrategia básica del mundo comercial, haciendo que se cree y desarrolle la táctica de tratar las diferencias comerciales de una manera ágil y en un ambiente confidencial como lo permite el proceso de mediación. De esta forma no sólo se reducen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad empresarial para Page 87 el acceso a mercados y negocios de alta exigencia de crédito comercial y poco interés en negociar con empresarios litigantes.
Ha sido reconocida, si atendemos a los signos que ofrecen las estadísticas de los procesos de mediación comercial -aumento mantenido de un promedio de un 10% anual-, la importancia que representa para los empresarios el evitar engrosar sus dossieres de conflictividad.
Como es sabido, el instrumento legal utilizado por excelencia para ofrecer garantías del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes en las transacciones comerciales, es el contrato.
Esta figura jurídica comienza, en el actual siglo XXI, a convertirse en vórtice y a la vez punto de referencia en cuanto al índice de utilización de la mediación comercial.
Ya las cláusulas compromisorias establecidas en la legitimación jurídica de la transacción comercial, comienzan a incluir a la mediación como primaria alternativa para la resolución de los conflictos que se produzcan en la ejecución contractual.
Pero, como si fuera poco, los empresarios que acudían con anterioridad a las negociaciones comerciales de su interés acompañados muchas veces de la asesoría de sus abogados y contadores, hoy complementan su preparación con sugerencias claves de negociadores y mediadores profesionales.
También la apodada "contratación de un juez" por el Wall Street Journal, es una variante que comienza a proliferar. Esta se basa en la contratación de un juez ya jubilado de sus funciones como tal, para que intervenga en el conflicto siguiendo las reglas del arbitraje, sin tomar en consideración el precedente judicial, y con decisión vinculante en caso de apelación al sistema jurisdiccional operante4.
El llamado "arbitraje de baloncesto" u "oferta final arbitrada", es otra de las modalidades a que acuden las empresas tomando en cuenta la perspectiva de que los conflictos aumentan costos no solo desde el punto de vista financiero, sino moral, y por tanto en eficiencia también.
Esta modalidad consiste en la presentación por las partes de una oferta límite al árbitro, alejándose un poco de las soluciones de compromiso y allanando el ca-Page 88mino hacia una efectiva negociación o mediación antes de pasar al arbitraje. El árbitro en este caso se limita a elegir, entre las ofertas presentadas, la que a su juicio es más viable y se corresponde mejor con los intereses de las partes.
En la búsqueda -por el empresariado- de alternativas que coadyuven a ser más efectivos, ágiles y económicos los procedimientos de solución de controversias comerciales, también se ha recurrido a los procesos simplificados, juicios expeditivos con jurado y expertos imparciales. Todos ellos actúan en el marco y desde la perspectiva de la factibilidad de la solución al conflicto comercial propiciando la presencia del tercero neutral5.
El proceso simplificado se ha diseñado para permitir a las partes las mismas ventajas que el de mediación, con la diferencia de que la presentación preliminar se hace a través de letrados, no se le denomina juicio, sino "contratación de juez", y finalmente se convirtió en lo que se conoce hoy como minitrial (minijuicio).
"Un ejemplo citado con mucha frecuencia, es el del proceso simplificado que tuvo lugar en 1982 entre Texaco y la Borden Company, en el que esta última acusó a la primera de cometer acciones monopolistas, y que llevó a ambas compañías a renegociar el contrato de suministro de gas en unos términos que ni siquiera se habían discutido anteriormente, los representantes de las compañías firmaron también un nuevo acuerdo de transporte de gas por parte de Texaco a Borden, muy favorable para esta última. Ambas compañías tuvieron ganancias netas que nadie, que hubiera revisado las reclamaciones interpuestas en el juzgado, se hubiera podido imaginar"
En 1985 vio la luz una propuesta de guía para empresarios que dirigían empresas en cuanto a la solución de controversias, esta guía denominó a la mediación el "gigante dormido" de la resolución de conflictos y el medio más poderoso, en potencia, para que las partes alcancen términos de acuerdo7.
También se hace notar desde hace varios años, particularmente en el sector de los grandes proyectos de edificaciones, el proceso denominado partnering referido al seguimiento constante y sistemático de la probabilidad conflictual y de los conflictos que se produzcan.
Se basa en seguir un proyecto de colaboración entre inversionistas, arquitectos, constructores, potenciales compradores y todo aquel que de una manera u otra esté ligado a los referidos grandes proyectos, para avanzar en los mismos a través de acuerdos preliminares.
Este sistema refleja previsión y se ha convertido, por un lado, en un camino de profilaxis conflictual y, por el otro, de aumento del índice de eficiencia y concordia en las transacciones mercantiles tan necesario para llevar adelante estos proyectos.
Todas estas modalidades -desde nuestra perspectiva- se presentan con el alcance de ser solamente tales. Nuestra posición se basa en que no es prudente, e incluso podría conspirar contra la efectividad del proceso de mediación comercial, el hecho de trabajarlo a partir de los llamados "modelos".
Tal afirmación se basa en la experiencia práctica que indica -a partir de la propia flexibilidad y ajustabilidad del proceso de mediación comercial- que todos los conflictos comerciales son diferentes.
Estos nacen y se desarrollan a partir de percepciones humanas y -como demostrado por las ciencias psicológicas- estas se forman como reflejo de historia, idiosincrasia, cultura, escenario, intereses y otros muchos factores que inciden en la subjetividad de los protagonistas del conflicto comercial.
Por tanto, el uso de modelos, al desconocer estos trascendentales factores para la conducta humana, podría empañar la visión del mediador cuyo trabajo fundamental transita por la exacta comprensión del reflejo de los intereses de los mediados con el profundo análisis de sus acciones, omisiones y reacciones.
En el mundo de la comercialización y las transacciones mercantiles ha resultado de utilidad -que más que técnica se erige en presupuesto básico para cerrar tratos- la utilización de la negociación durante siglos, desde el trueque de bienes y servicios, hasta la compraventa contratada. Page 90
La negociación comercial se basa en lo que pudiéramos llamar el "efecto ping-pong" en lo referido al intercambio de la puja por los intereses de...
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