Mediación y arbitraje de consumo: una visión comparada de los modelos portugués y español

Autor:Cátia Marques Cebola
Cargo:Directora del Centro de Investigación en Estudios Jurídicos (CIEJ), Instituto Politécnico de Leiria
Páginas:6-16
RESUMEN

El presente artículo analiza los modelos de resolución extrajudicial de conflictos de consumo en Portugal y España, indicándose las principales características distintivas de los dos sistemas. Esta materia está siendo objeto de cambios en virtud de la Directiva n.º 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013 (Directiva RAL) y del Reglamento (UE) n.º 524/2013, de 21 de mayo de 2013, respecto de la resolución de conflictos en línea, por lo que resulta de interés percibir el impacto de estas normas europeas en Portugal y España.

 
CONTENIDO
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Universitat Oberta de Catalunya
Fecha de presentación: enero de 2017
Fecha de aceptación: junio de 2017
Fecha de publicación: septiembre de 2017
ARTÍCULO
Mediación y arbitraje de consumo:
una visión comparada de
los modelos portugués y español
Cátia Marques Cebola
Directora del Centro de Investigación en Estudios Jurídicos (CIEJ)
Instituto Politécnico de Leiria
Dosier «Mediación sectorial y digitalización»
Resumen
El presente artículo analiza los modelos de resolución extrajudicial de conflictos de consumo en
Portugal y España, indicándose las principales características distintivas de los dos sistemas. Esta
materia está siendo objeto de cambios en virtud de la Directiva n.º 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013
(Directiva RAL) y del Reglamento (UE) n.º 524/2013, de 21 de mayo de 2013, respecto de la resolución
de conflictos en línea, por lo que resulta de interés percibir el impacto de estas normas europeas en
Portugal y España.
Palabras clave
conflictos, consumo, mediación, arbitraje
Tema
arbitraje y mediación
Consumer mediation and arbitration: a comparative overview
of the Portuguese and Spanish models
Abstract
This article analyses the alternative resolution models for consumer conflicts in Portugal and Spain,
highlighting the main distinguishing characteristics of the two systems. This issue is being subject to
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changes under Directive 2013/11/EU, of 21 May 2013 (ADR Directive) and Regulation (EU) No 524/2013,
of 21 May 2013, on online dispute resolution (ODR). Therefore, it is of utmost importance to observe the
impact of these European standards in Portugal and Spain.
Keywords
disputes, consumer, mediation, arbitration
Topic
arbitration and mediation
Introducción
Los derechos de los consumidores, que cuentan con expresa
protección constitucional, solo pueden tener plena eficacia
si, además de su previsión legal, coexisten en un sistema
adecuado que garantiza su reconocimiento y tutela de los
conflictos inherentes que se deriven. De hecho, los conflictos
de consumo presentan características muy específicas en
virtud de la relación jurídica especial que se establece entre
los consumidores y los empresarios en la compra de bienes o
servicios para uso no profesional.1 El consumidor, en general,
se presenta como la parte económicamente más débil y
jurídicamente menos experimentada
2
en comparación con
los empresarios y agentes económicos con los que contra-
ta, quienes disponen de mayores medios para dotarse de
asesoría jurídica especializada. Por otra parte, los conflictos
de consumo, por regla general, se caracterizan por su baja
cuantía
3
y por recaer en materias jurídicas específicas y
de cierta complejidad. Asimismo, existe la posibilidad de
un efecto réplica, pues un mismo problema es capaz de
alcanzar simultáneamente varios consumidores, como se
ha verificado, por ejemplo, en el caso Wolkswagen, cuyo
defecto mecánico afectó a diferentes vehículos automóviles
en todo el mundo. Con el impulso del comercio electrónico,
los litigios de consumo tienen también, en ocasiones, un
carácter transfronterizo, implicando a consumidores y
empresarios de diferentes países.
Por las razones indicadas y como forma de impulsar el
desarrollo del comercio comunitario, la Unión Europea,
desde 1975, ha puesto especial atención a la resolución
extrajudicial de conflictos de consumo.
4
De este modo, en
cumplimiento de los objetivos comunitarios, los Estados
miembros han ido desarrollando, a diferentes velocidades y
con diferentes enfoques, sus propios sistemas de resolución
de conflictos de consumo, implementando distintos modelos
y mecanismos de ADR (sigla inglesa para alternative dispute
resolution).
5
Portugal y España han adoptado un modelo
mixto de mediación y arbitraje
6
basado en la creación de
estructuras de arbitraje que también promueven la solución
amistosa, por las propias partes en conflicto, a través de
la mediación o la conciliación previas (ambos mecanismos
autocompositivos). Así, con la reclamación del consumidor
se intenta que las partes en conflicto resuelvan por acuerdo
1. Desarrollando las características de los conflictos de consumo, véase, inter alia, Cebola (2012, pág. 11-46) y Orozco Pardo (2011, pág. 211-229).
2. Sentencia del TJUE de 19 de enero de 1993, respecto al proceso Shearson Lehman Hutton [Proceso n.º C-89/91 (Colect. 1-139)].
3. En España, tomando como ejemplo las estadísticas en cifras de las resoluciones arbitrales (laudos) de la Junta Arbitral de Barcelona, a
fecha de 31 de diciembre de 2013, el 50,64 % de las reclamaciones tuvieron una cota inferior a 300 euros (datos disponibles en <http://
juntarbitral.bcn.cat/es/sistema-arbitral-de-consumo/columna/resoluciones-arbitrales-en-cifras> [fecha de consulta: 29 de diciembre de
2016]). En Portugal, teniendo como ejemplo las estadísticas del Centro de Información y de Arbitraje de Porto (CICAP), en 2014 el valor
medio de los procedimientos en este centro fue de 563 euros (datos disponibles en <http://www.cicap.pt/cicap/estatisticas/> [fecha de
consulta: 12 de marzo de 2016]).
4. Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores. Resolución
del Consejo de 14 de abril de 1975, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas n.º C 92, de 25 de abril de 1975. Respecto
a las políticas de la UE en el ámbito de los ADR, véase, inter alia, Pegado Liz (2016, pág. 15-48) y Martin Diz (2006, pág. 71-97).
5. Para un análisis comparado de los diferentes modelos de ADR de consumo en Europa, véase, Hodges et al. (2012b). Véase también Hodges
et al. (2012a, pág. 199-225).
6. Un sistema de Med-Arb pero en que el mediador y árbitro nunca son la misma persona. Acerca del modelo Med-Arb puede verse Vall Rius
(2011, pág. 261-274).
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la disputa; si las partes no aceptan la tentativa de solución
amigable del conflicto o si no se obtiene el acuerdo, el árbitro
decide el conflicto, poniendo así fin al procedimiento. El
modelo de arbitraje de consumo en Portugal y España reúne
características únicas en el panorama europeo. No obstante
sus semejanzas, hay diferencias importantes, como veremos
en este trabajo.
Más recientemente cabe destacar el impulso comunitario
respecto a las modalidades alternativas de resolución de
conflictos de consumo en línea, con la publicación de la
Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de mayo de 2013 (adelante Directiva RAL) y del Regla-
mento (UE) 524/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de mayo de 2013 (adelante Reglamento ODR).
7
De este
modo, se analizarán a continuación, por un lado, los modelos
de resolución de conflictos de consumo en Portugal y Espa-
ña y, por otro, el impacto de la transposición de la Directiva
RAL y de la aplicación del Reglamento ODR en cada sistema.
1. El sistema de resolución
alternativa de conflictos
de consumo en Portugal y España:
semejanzas y diferencias
Sobre la base de una estructura de arbitraje, la aplicación
del modelo de resolución extrajudicial de conflictos en Por-
tugal y España refleja, sin embargo, algunas diferencias
relevantes,
8
que destacamos a continuación.
1.1. La organización del sistema arbitral
de consumo: un sistema privado en Portugal
frente a un sistema público en España
En Portugal, el sistema de arbitraje de consumo es llevado
a cabo por entidades privadas autorizadas por el Ministe-
rio de Justicia portugués, cuando han sido respetados los
requisitos del Decreto-Ley n.º 425/86, de 27 de diciembre
(que reglamenta la creación de cualquier centro de arbit-
raje institucionalizado, sea de consumo o no). Los centros
actualmente existentes en el ámbito del consumo tienen
financiación pública por el Ministerio de la Justicia, pero, al
ser entidades privadas, sus presupuestos son constituidos,
en general, por subvenciones de las entidades asociadas
de cada centro.
9
En España la resolución extrajudicial de conflictos de con-
sumo tiene un marco legal autónomo desde el Real decreto
636/1993, de 3 de mayo, que introdujo un sistema de arbit-
raje institucional. Como señalara Inmaculada Barral Viñals,
«desde el inicio, el legislador español optó por organizar un
sistema de ADR que uniera diversidad de sistemas alterna-
tivos, en concreto, la mediación y el arbitraje».
10
Hoy es el
Real decreto 231/2008 , de 15 de febrero,
11
que reglamenta el
sistema de arbitraje de consumo en España, manteniendo
un procedimiento que integra de forma consecutiva la me-
diación y el arbitraje. Por otro lado, el modelo español es
público, financiado totalmente por el Gobierno.
Importa señalar que, a pesar de que en ambos países se
utiliza el término «institucionalizado» para referirse al sis-
tema de resolución de conflictos de consumo, este término
adquiere diferentes significados en Portugal y España. En
efecto, en España el sistema de arbitraje de consumo es
institucionalizado porque «se trata de un sistema organi-
zado por la Administración»,
12
con financiación pública y
puesto en práctica por todas las comunidades autónomas.
13
En Portugal, por el contrario, la institucionalización de
los centros de arbitraje de consumo significa que se han
creado estructuras privadas que gestionan la resolución de
los conflictos de los consumidores, a través de mediación
y arbitraje, respetándose un reglamento y procedimiento
específicos en cada entidad. Así, el término «instituciona-
lizado» se utiliza en Portugal en oposición a los arbitrajes
7. Diario Oficial de la Unión Europea L 165, de 18 de junio de 2013.
8. Señalando también las diferencias entre los modelos portugués y español con el argentino, véase Faure (2016, pág. 227-258).
9. Respecto a las características generales del sistema portugués, véase, entre otros, Frota (2016, pág. 9-14).
10. Barral Viñals (2012, pág. 125).
11. Publicado enBOEn.º 48, de25 de febrero de 2008.
12. Barral Viñals (2012, pág. 125).
13.
Así se prescribe en el artículo 1, apartado 2 del Real decreto 231/2008: «El Sistema Arbitral de Consumo es el arbitraje institucional
de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores
o usuarios y las empresas o profesionales en relación con los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor».
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ad hoc. Por lo tanto, a pesar de su aprobación por parte
del Ministerio de Justicia, de conformidad con el Decreto-
Ley n.º 425/86, y su cofinanciación pública (aunque solo
parcialmente), cada centro mantiene estatuto de asociación
privada, estando su creación dependiente, no de la iniciativa
del Gobierno, sino de entidades del sector privado en cada
región.
14
Las diferencias en la base del sistema de resolución de
conflictos de consumo en Portugal y España van a reper-
cutir en una distinta estructura organizacional de los dos
modelos. En España, el sistema de arbitraje de consumo «se
organiza a través de las Juntas Arbitrales de Consumo, la
Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, el Consejo
General del Sistema Arbitral de Consumo y los órganos
arbitrales».
15
La decisión de los conflictos de consumo es
competencia de los órganos arbitrales.
16
De este modo, en
todo el territorio de España existen estructuras públicas
de resolución de conflictos de consumo. En Portugal, por
el contrario, fruto de su naturaleza privada, el surgimiento
de centros de arbitraje de consumo depende de la voluntad
y decisión de las entidades del sector. Como resultado del
impulso europeo dado con la Comunicación de la Comisión
de 1985, se crea en 1989 el primer Centro de Arbitraje de
Conflictos de Consumo en Lisboa. En 1991 surge el Centro de
Arbitraje de Coimbra y, progresivamente, fueron naciendo
en Portugal estructuras similares. El Centro de Información
y Arbitraje de Porto (CICAP)17 comenzó a funcionar en 1995
y, en 1997, nacieron los centros de Vale do Ave (TRIAVE)
18
y Braga (CIAB).
19
En el Algarve se creó en mayo de 2000
el Centro CIMAAL
20
y, en 2005, se autorizó el Centro de
Arbitraje en Materia de Consumo de la Comunidad Autó-
noma de Madeira.
21
Hasta 2009 existían en Portugal siete centros de arbitraje
de consumo con competencia restricta en un determinado
territorio regional. De este modo, el sistema de resolución
de conflictos no asumía ámbito nacional y los consumido-
res de algunas regiones del país no tenían estructuras de
arbitraje para resolver sus controversias de manera rápida
y sin costos. Para llenar este evidente vacío, surge en el
año 2009 el Centro Nacional de Información y Arbitraje
de Consumo (CNIACC),
22
que, favoreciendo la aplicación de
medios electrónicos, recibe las reclamaciones de consumo
que se producen en cualquier parte del país y que no pue-
den ser analizadas por otro centro. El CNIACC tiene, así,
jurisdicción subsidiaria.
El panorama existente en Portugal nos permite agrupar
los centros de arbitraje de litigios de consumo en torno a
dos categorías:
 Por un lado, los centros con competencia general para
la resolución de los conflictos derivados de una relación
jurídica de consumo, pero con intervención limitada a
determinados ayuntamientos. En este grupo se encuen-
tran los centros de Lisboa, Coimbra, Porto, Braga, Vale do
Ave, Algarve y Madeira. El Centro Nacional CNIACC tiene,
asimismo, competencia general para cualquier disputa
de los consumidores, cuando no exista otro centro com-
petente, como hemos indicado anteriormente;

Po r otro lado, están impleme ntados dos centros de com-
petencia sectorial, toda vez que solo resuelven determi-
nados conflictos de consumo específicos en términos de
la materia. En esta categoría tenemos el CASA
23
(para
el sector del automóvil) y el CIMPAS
24
(respecto a los
14. Respecto a la caracterización y evolución del sistema de arbitraje de consumo portugués, véase, entre otros, Cebola (2012, pág. 11-46).
15. Artículo 4 del Real decreto 231/2008.
16. Artículo 18 del Real decreto 231/2008.
17. Véase: <http://www.cicap.pt/>.
18. Véase: <http://www.triave.pt/>.
19. Véase: <http://www.ciab.pt/pt/>.
20. Véase: <http://www.consumidoronline.pt/pt/>.
21. Véase: <http://www.srrh.gov-madeira.pt/In%C3%ADcio/tabid/292/Default.aspx>.
22. Véase: <http://www.arbitragemdeconsumo.org/>.
23. Después de haber entrado en funcionamiento el 4 de abril de 1994, con competencia para resolver los conflictos derivados de la prestación
de servicios de reparación de automóviles, el CASA amplía su ámbito de aplicación a los litigios derivados de la oferta de combustibles y
la compra y venta de vehículos nuevos o usados. Véase su sitio web <www.centroarbitragemsectorauto.pt>.
24. El CIMASA, además de su competencia originalmente limitada al sector de los seguros de automóviles, hoy abarca también los seguros
de responsabilidad civil familiar, mercantil, de caza y uso de arma (para reclamaciones hasta 50.000 euros) y multirriesgo mercantil y
residencial (hasta 50.000 euros por siniestro). Véase su sitio web <http://www.cimpas.pt>.
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seguros). Ambos tienen competencia nacional aunque
restringida por la materia, como se ha indicado.
Esbozada la organización de las estructuras de resolución
de conflictos en Portugal y España, se percibe que las juntas
arbitrales españolas, con carácter público, contrastan con
los centros de arbitraje portugueses de naturaleza privada.
Comparando los dos modelos, es de elogiar el marco legal
establecido en España por el Real decreto 231/2008, que
promueve la uniformización de la resolución de conflictos
de consumo y la aplicación de los mismos procedimientos
por todas las juntas arbitrales. Al contrario, en Portugal no
existe una ley de arbitraje de consumo y cada centro tiene su
propio reglamento y procedimientos específicos. Después de
la Ley n.º 144/2015, que ha transpuesto la Directiva RAL en
Portugal, los centros han intentado aprobar un reglamento
uniforme para todos. Sin embargo, y no obstante existir hoy
una mayor uniformización de procedimientos, se mantienen
diferencias respecto a la competencia de valor (algunos
centros se consideran competentes para conflictos hasta
30.000 euros y otros hasta 5.000 euros, como Lisboa o
Coimbra) o concernientes a los costos (cada centro tiene
sus propias tablas de costos para los procedimientos). Se
defiende por eso la aprobación, e n Portugal, de una ley
de arbitraje de consumo que reglamente esta materia de
modo uniforme.
25
En lo que concierne a los costos, se considera que la exis-
tencia de diferentes baremos en los centros de arbitraje
de consumo no es defendible.
26
En verdad, y como hemos
explicado, no existe competencia entre los centros que
tienen su ámbito de aplicación limitado a un determinado
territorio. De esta manera, un consumidor con residencia
en Porto no puede intentar su reclamación en el Centro
de Coimbra o Lisboa, sino que tiene que acudir al Centro
de Porto. Así, la aplicación de diferentes costos en cada
centro crea desigualdades en la resolución de los conflic-
tos de consumo indeseables y de manera incomprensible,
toda vez que es exigible el derecho de acceso efectivo a
la justicia por todos los consumidores con independencia
del territorio.
1.2. Composición del tribunal arbitral:
unipersonal frente a colegiado
La composición de tribunal arbitral es otra de las caracterís-
ticas que distingue los modelos de arbitraje de consumo en
Portugal y España. De hecho, en España, por regla general,
el órgano arbitral es colegiado.
27
Solamente en los casos
excepcionales previstos en el artículo 19, apartado 1 del Real
decreto 231/2008, se designará un árbitro único e, incluso
en estos casos excepcionales, las partes podrán oponerse a
la designación de un árbitro único, debiendo ser designado
un colegio arbitral.
Por el contrario, en Portugal el tribunal de arbitraje de con-
sumo de los centros existentes está formado por un único
árbitro designado por el Consejo Superior de la Magistratura
o nombrado por el director ejecutivo del centro, de acuerdo
con un listado de árbitros preexistente, que es integrado por
jueces, profesores de derecho o juristas.
La colegialidad del tribunal arbitral de consumo en España
se justifica por el objetivo de garantizar la plena igualdad
de las partes a través de la representación del consumidor
y del empresario. En Portugal, prevaleció la regla del árbitro
único por razones económicas, pues la financiación pública
de los centros de arbitraje de consumo es solo parcial. Por
otro lado, los centros de arbitraje de conflictos de consumo
en Portugal son concebidos como tribunales especializados
en este tipo de litigios; los árbitros actúan por criterios de
25. Cebola (2012, pág. 11-46).
26. En el Centro de Lisboa, por ejemplo, la fase de información y asesoramiento para los consumidores es libre de costos; sin embargo, si
la queja se acepta es aplicable una cuota de 10 euros en la fase de mediación. Para el arbitraje, la tasa que se cobre a ambas partes
(independientemente de si han ganado o perdido según la decisión arbitral) varía de acuerdo con el valor de las reclamaciones: hasta 200
euros están exentos de tasas; reclamaciones de 200,01 euros a 1.000 euros tienen que pagar una tasa de 20 euros; desde 1.000,01 euros
a 2.000,00 euros la tasa es de 30 euros; y desde 2.000,01 euros a 5.000,00 euros, el costo es de 40 euros. Por el contrario, el Centro de
Arbitraje en Porto cobra una tarifa de 10 euros para la fase de información y mediación, y para la fase de conciliación y arbitraje la cuota
que se cobre también depende del valor de la demanda: las reclamaciones hasta 200 euros tienen una tarifa de 10 euros; desde 200,01
euros a 1.000 euros, el costo es de 15 euros; desde 1.000,01 euros a 5.000 euros, el costo es de 20 euros. Además, en el Centro de Porto,
los costos son soportados por los consumidores, con excepción de las reclamaciones respecto a servicios públicos esenciales, pues el
arbitraje es en estos casos obligatorio.
27. A respecto de esta materia, véase, entre otros, Domínguez Platas (2010, pág. 149-162).
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tecnicidad y experiencia respecto a la decisión del conflicto
y no con relación a la especial posición de los sujetos de la
relación consumo.
1.3. Materias objeto del arbitraje: generalidad
frente a disponibilidad de derechos
Otra característica que distingue los modelos portugués
y español de arbitraje de consumo se refiere al objeto de
decisión de los tribunales arbitrales. En España, solo pueden
ser sometidos a arbitraje los conflictos de consumo que
versen sobre una materia en la que las partes tengan poder
de disposición y, por lo tanto, se establece la disponibilidad
de derechos como criterio de aplicación del arbitraje (art.
2 del Real decreto 231/2008).
En Portugal, por lo general, los centros de arbitraje de
consumo son competentes para decidir conflictos derivados
de la adquisición de bienes, servicios o derechos de trans-
misión para uso no profesional. Solo están excluidos los
casos que sean constitutivos de delito.
28
En consecuencia,
se establece un criterio amplio de competencia material
de los centros de arbitraje de consumo, sin restricciones
similares al sistema español con relación a la disponibilidad
de derechos.
29
La justificación del régimen actual en España parece estar
fundada en la perspectiva sufragada por el Tribunal Consti-
tucional español que, ya en 1993, por medio de la Sentencia
259/1993 de 20 de julio, sostuvo que «el arbitraje solo llega
hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y
motor. Por ello, quedan extramuros de su ámbito aquellas
cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de
poder de disposición».30 De a cu erdo con la p ers pec ti va co ns-
titucional, si el arbitraje es una opción que cada consumidor
puede ejercer libremente, también las materias objeto del
conflicto de consumo deben ser disponibles con el fin de
ser sometidas al arbitraje.
En Portugal parece prevalecer, como hemos visto, la concep-
ción de los centros de arbitraje de consumo como tribunales
especializados en este tipo de conflictos. De este modo, se
ha consagrado la posibilidad de que los árbitros decidan
cualquier disputa de consumo, con respecto a derechos dis-
ponibles o indisponibles. Se exige solamente que el conflicto
resulte de una relación jurídica de consumo, tal como se
define en la Ley 24/96, de 31 de julio (Ley de protección de
los consumidores).
Esta diferente perspectiva, a su vez, va a repercutir en la
admisibilidad del arbitraje obligatorio en Portugal, y su
menor previsión legal en España, constituyendo este un
cuarto aspecto distintivo de los sistemas de los dos países.
1.4. Arbitraje obligatorio
En el ámbito del derecho de consumo, la Ley 6/2011, de 10
de marzo, que llevó a cabo la tercera modificación de la Ley
23/96, de 26 de julio, de los servicios públicos esenciales,
31
introdujo en el ar tículo 15 el arbitraje obligatorio para el
prestador del servicio. De esta manera, desde 2011 el con-
sumidor podrá, si así lo prefiere, hacer una reclamación
respecto a la prestación del servicio público esencial en
un centro de arbitraje de consumo competente, sin que
el proveedor pueda oponerse. Existe, por lo tanto, una
obligación unilateral que solo obliga al empresario, man-
teniendo el consumidor la posibilidad de elegir ab initio
los tribunales o el arbitraje de los centros de consumo.
El Tribunal Constitucional portugués no fue llamado a
pronunciarse sobre esta norma, lo que demuestra que el
arbitraje obligatorio en los servicios públicos esenciales
es comúnmente aceptado.
32
28. Véase, como ejemplo, el artículo 3.º del Reglamento del TRIAVE, disponible en <http://www.triave.pt/index.php/procedimentos?id=78>
[fecha de consulta: 19 de marzo de 2016].
29. Incluso la Ley de arbitraje voluntario en Portugal, Ley 63/2011, de 14 de diciembre, ha sustituido el criterio de la disponibilidad de derechos,
por el criterio de la patrimonialidad, como ya lo hacía la ley alemana. Así, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 63/2011 portuguesa, «desde
que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante
a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros».
30. Disponible en <http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/15999>, [fecha de consulta: 15 de marzo de 2016].
31. De acuerdo con el artículo 1, apartado 2 de la Ley 23/96, de 26 de julio, en Portugal están abarcados los siguientes servicios:a) agua; b)
energía eléctrica; c) gas natural y gas canalizado; d) comunicaciones electrónicas; e) servicios postales; f) tratamiento de aguas residuales
y residuos; g) gestión de residuos sólidos municipales.
32. Respecto al arbitraje obligatorio o necesario en Portugal, véase, inter alia, Medeiros (2015, pág. 1.301-1.330); Cardoso y Nazaré (2015, pág.
33-55).
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En España, por el contrario, el Tribunal Constitucional
español, en la Sentencia n.º 174/95 de 23 de noviembre
33
consideró inconstitucional el artículo 38, apartado 2 de
la Ley 16/1987, de transporte terrestre, que prescribía el
arbitraje para todas las controversias que no fuesen supe-
riores a 500.000 pesetas, excepto si las partes acordasen lo
contrario. En el dictamen del Tribunal Constitucional español
esta disposición violaría el artículo 24 de la Constitución y
el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que creaba una
presunción ope legis de la existencia del acuerdo de arbi-
traje, independiente de la voluntad de las partes.
En nuestra opinión, esta interpretación del Tribunal Cons-
titucional español demuestra una concepción demasiado
restrictiva del derecho de acceso a los tribunales. De hecho,
el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho
absoluto o incondicional y solo debe ser considerado invo-
lucrado si el legislador crea barreras legales para acceder a
los tribunales judiciales que sean innecesarias o excesivas,
ya que carecen de razonabilidad y proporcionalidad en
relación con el fin que intentan llevar a cabo.
34
Por otra
parte, la propia Constitución española, en los artículos 51
y 54, requiere el establecimiento de procedimientos que
satisfagan los intereses legítimos de los consumidores,
pudiendo ofrecer al ciudadano equivalentes procesales.
Por consiguiente, consideramos que la previsión del arbi-
traje obligatorio en el ámbito de los conflictos de consumo
debe ser constitucionalmente admisible, ya que se presenta
como la forma adecuada de obtener su resolución y, por lo
tanto, garantizar la protección efectiva de los derechos de
los consumidores que, de otro modo, podrían renunciar a
su defensa.
Además, actualmente en España se prescribe la partici-
pación obligatoria de las empresas en algunos sectores
específicos. Así, por ejemplo, las compañías telefónicas
están obligadas a acudir a la Oficina del Usuario de Te-
lecomunicaciones y la decisión es vinculante para ellas.
35
También la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector
eléctrico, en su artículo 46, párrafo n), prescribe que
«las empresas comercializadoras deberán ofrecer a sus
consumidores la posibilidad de solucionar sus conflictos a
través de una entidad de resolución alternativa de litigios
en materia de consumo, que cumpla los requisitos estable-
cidos por la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 21 de mayo de 2013 y en las disposiciones
nacionales de transposición». Asimismo, el Proyecto de ley
de resolución alternativa de conflictos de consumo, que
se está discutiendo en España en este momento, prevé la
posibilidad de procedimientos de resolución de conflictos
obligatorios, desde que en ningún caso conlleve la renuncia
a la vía judicial.
36
En Portugal, el número de procesos en los centros de arbi-
traje de consumo respecto a los servicios públicos esenciales
aumentaron alrededor del 200% desde 2011. Si tuviéremos
en cuenta solo los sectores del agua, la electricidad y el gas,
el número de casos presentados en los centros de arbitraje
fue, en 2011, de 763 casos y, en 2016, este número en los
mismos sectores se elevó a 1.494 casos.
37
Este aumento
pone de relieve la importancia de la disposición legal del
arbitraje obligatorio en el ámbito de los servicios públicos
esenciales y se puede deducir que, sin esta previsión, la
aceptabilidad de los empresarios para resolver el conflicto
en los centros de arbitraje sería menor.
3. El impacto de la Directiva RAL
y del Reglamento ODR
La Unión Europea, como forma de dar impulso decisivo a
las modalidades alternativas y en línea de resolución de los
conflictos de consumo, ha publicado un paquete de medidas
legales integrado por la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (Directiva
RAL) y por el Reglamento (UE) 524/2013, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (Reglamento
ODR).
33. BOE n.º310, de 28 de diciembre de 1995, pág. 38-44.
34. Esta es también la perspectiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Véase, como ejemplo, la Sentencia del TEDH de 8 de
julio de 1986 en el caso Lithgow y otros vs. Reino Unido y la Sentencia del TEDH de 27 de agosto de 1991, en el caso Philis vs. Grecia.
35. Dando otros ejemplos, véase Esteban de la Rosa (2016, pág. 285).
36. Véase el artículo 9 del Proyecto de ley de resolución alternativa de conflictos de consumo (en adelante, Proyecto de ley). Boletín Oficial
de las Cortes Generales, de 6 de abril de 2017, disponible en <http://transparencia.gob.es/servicios-buscador/contenido/normaelaboracion.
htm?id=NormaEV30L0-20151501&lang=es&fcAct=2016-10-26T17:17:38.360Z> [Fecha de consulta: 7 de julio de 2017].
37. Estadísticas disponibles en <http://www.siej.dgpj.mj.pt>.
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Si la Directiva RAL tuvo como objetivo principal establecer
e imponer
38
criterios de calidad para los procedimientos de
resolución alternativa de litigios de consumo, que deberán
ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos,
rápidos y justos, el Reglamento ODR vino a crear una pla-
taforma de resolución de litigios en línea (Plataforma ODR)
que, por medio de un sitio de internet interactivo, ofrece una
ventanilla única a los consumidores y a los comerciantes
que quieran resolver extrajudicialmente litigios derivados de
transacciones en línea.
39
Int egr an l a Pl ataf orm a OD R la s en -
tidades notificadas a la Comisión Europea que cumplan los
requisitos impuestos por la Directiva RAL y por la legislación
nacional de cada Estado miembro donde están ubicadas.
40
Portugal ha transpuesto la Directiva RAL mediante la Ley
144/2015, de 8 de septiembre, y en España, al tiempo en
que escribimos este texto, se está discutiendo, como hemos
señalado, el Proyecto de ley de resolución alternativa de
conflictos de consumo que pretende transponer la Directiva
al ordenamiento español.
41
Los dos documentos legales no
cambian el sistema de arbitraje existente, manteniéndose en
funcionamiento los centros de arbitraje de consumo en Por-
tugal y las juntas arbitrales en España. Sin embargo, el objeti-
vo del legislador portugués y español es totalmente distinto.
En verdad, de acuerdo con la exposición de motivos del
Proyecto de ley de resolución alternativa de conflictos de
consumo en España, son «las propias entidades las que,
voluntariamente, podrán solicitar su acreditación ante la
autoridad competente», y, por lo tanto, no parece que se
pretenda afectar a los procedimientos de resolución alterna-
tiva de conflictos existentes. La finalidad que se persigue es
imponer requisitos de calidad armonizados solamente res-
pecto a las entidades de resolución alternativa de conflictos
de consumo que intenten figurar en el listado de la Comisión
Europea para constar en la Plataforma ODR. Las demás
entidades deberán poder mantener su funcionamiento sin
que deban obedecer a nuevos requisitos legales.
Por el contrario, la Ley 144/2015 ha pretendido implementar
en Portugal un sistema de acreditación y control absoluto
respecto de las entidades que pueden resolver conflictos
de consumo en este país. En consecuencia, después de la
transposición de la Directiva RAL, todas las entidades que
pretenden ofrecer servicios de resolución extrajudicial de
conflictos de consumo por mediación, conciliación o arbi-
traje deben solicitar autorización a la Dirección General de
Consumo y, respetados los requisitos de calidad de la Ley
144/2015, pasan a integrar el listado de entidades RAL de
Portugal.
42
Si la autorización no fuere solicitada, la entidad
no puede solucionar conflictos de consumo extrajudicial-
mente. En consecuencia, la Ley portuguesa establece san-
ciones monetarias para el incumplimiento de los requisitos
legales o para las entidades que promuevan la resolución
extrajudicial de conflictos de consumo sin autorización.
43
Nos parece que la opción del legislador español es más
oportuna habida cuenta de que no impide que las entida-
des existentes mantengan sus servicios. En Portugal hay
entidades que, en virtud de las nuevas exigencias legales,
han eliminado sus servicios de resolución extrajudicial
de conflictos de consumo, como los CIAC –Centros de In-
formação Autárquica ao Consumidor–, que funcionan en
distintos ayuntamientos e podían resolver las reclamaciones
de consumo a través de la mediación.
44
De esta manera, las
opciones de los consumidores portugueses han quedado
reducidas. Además, respecto a los juzgados de paz, nos
parece que van a mantener la resolución de conflictos de
consumo en Portugal y, siendo tribunales, no van a solicitar
autorización a la Dirección General de Consumo. Tampo-
38. Los principios a respectar por los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo ya estaban
establecidos en la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo de 1998 (Diario Oficial n.º L 115/31, de 17 de abril de 1998)
para los procedimientos adjudicativos y, para los procedimientos consensuales o facilitativos, en la Recomendación 2001/310/CE de la
Comisión, de 4 de abril de 2001 (Diario Oficial n.º L 109, de 19 de abril de 2001). Sin embargo, y atendiendo a la naturaleza de soft law de
las Recomendaciones, la UE consideró fundamental introducir carácter vinculante a dichos principios.
39. Analizando la Directiva RAL y la Plataforma ODR, véase, inter alia, Esteban de la Rosa (2017, pág. 109-137) y Vilalta Nicuesa (2014).
40. De una manera general, los Estados miembros han transpuesto la Directiva RAL sin cambios de fondo en relación con los sistemas ya
existentes. Respecto a la transposición de la Directiva RAL en diferentes Estados miembros, véase, inter alia, AA. VV. (2016).
41. Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 6 de abril de 2017.
42. Artículo 6, apartado 2 y artículo 16 de la Ley 144/2015.
43. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 144/2015, la multa para personas naturales puede variar entre 500 euros hasta 5.000 euros y,
para personas colectivas, la multa varía entre 5.000 euros y 25.000 euros.
44. Corresponderán a las OMIC en España.
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co queda claro ahora si los mediadores privados pueden
resolver conflictos de consumo o si tienen que solicitar
dicha autorización.
45
Los inconvenientes que el legislador
portugués ha creado justifican nuestro elogio a la opción
española, que permite que entidades que no pretendan
constar en el listado de la Plataforma ODR mantengan su
funcionamiento sin cambios.
Conclusiones
Portugal y España han implementado un sistema de arbi-
traje para conflictos de consumo complementado con la
posibilidad de su resolución por mediación. Existe así un
modelo mixto de mediación y arbitraje en los dos países
cuya principal diferencia recae en la naturaleza pública del
sistema español, frente a la índole privada de los centros
de arbitraje en Portugal.
Además, si en España, por regla general, el órgano arbitral es
colegiado, en Portugal, al contrario, los tribunales arbitrales
de consumo están siempre constituidos por un único árbitro.
En nuestra opinión, los tribunales arbitrales de litigios de
consumo deben ser concebidos como estructuras especia-
lizadas en estas materias, y los árbitros deben tener com-
petencias específicas para decidir los asuntos inherentes
a este campo jurídico, independiente de la parte que tenga
razón en su pretensión, sea consumidor o empresario. Así,
no se entrevén razones para privilegiar el tribunal colegial
y se considera que podrá agilizar la resolución del conflicto
el modelo del árbitro único.
Asimismo, si concebimos los tribunales arbitrales de con-
sumo como estructuras especializadas en conflictos de
consumo, las materias abarcadas por su competencia deben
ser ampliadas a cualquier asunto concerniente a derecho de
consumo, sin restricciones con relación a la disponibilidad
de derechos. Lo importante es que árbitros especializados
sean competentes para decidir materias de consumo en
relación con cualquier asunto.
Independientemente de las diferencias en los dos sistemas,
lo cierto es que su labor es fundamental para la realización
de la justicia en el ámbito del derecho de consumo, por lo
que Portugal y España deben continuar haciendo un esfuer-
zo de desarrollo de los medios extrajudiciales de resolución
de conflictos de consumo.
45.
Se debe señalar que en Portugal la Ley general de mediación (Ley 29/2013, de 19 de abril) no excluye la mediación de consumo
como lo hace el artículo 2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en España.
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Cita recomendada
MARQUES CEBOLA, Cátia (2017). «Mediación y arbitraje de consumo: una visión comparada de los
modelos portugués y español». En: Aura Esther VILALTA (coord). «Mediación sectorial y digitalización».
IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. N.º 25, págs. 6-16. UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa].
<http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i25.3087>
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Sobre la autora
Cátia Marques Cebola
catia.cebola@ipleiria.pt
Directora del Centro de Investigación en Estudios Jurídicos (CIEJ)
Instituto Politécnico de Leiria
Cátia Sofia Marques Cebola es graduada en Derecho y ha cursado su máster en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Coimbra en 2009, defiendendo la tesis La resolución extrajudicial de conflictos:
nuevos caminos, la misma justicia. Es doctora en Derecho, y defendió en 2011 su tesis doctoral en la
Universidad de Salamanca, respecto al tema «La mediación: un nuevo instrumento de la Administración
de la Justicia para la solución de conflictos», obteniendo el Premio Extraordinario de Doctorado de la
Universidad de Salamanca. Su libro La mediación fue publicado por Marcial Pons en 2013. En 2009 ha
cursado el curso de especialización en mediación en el Harvard Negotiation Institute de la Harvard
Law School. En términos de investigación ha participado en los siguientes proyectos: proyecto europeo
EMEDEU - «Online Mediation in Cross-Border Civil and Commercial Matters in the European Union»,
2014-2016, JUST/2013/JCIV/AG/4689, financiado por la Comisión Europea y coordinado por la Universidad
de Salamanca; proyecto «Mediación Electrónica en la Administración de la Justicia: Implantación y
Desarrollo», con la referencia SA044U14, financiado por la Comunidad de Castilla y León - España,
conforme ORDEN EDU/956/2014, de 7 de noviembre, y coordinado por el profesor Fernando Martín Diz,
de la Universidad de Salamanca; y en el consorcio de investigación del proyecto DEPOCEI, financiado
por la Unión Europea en el ámbito del Programa TEMPUS IV, coordinado por la Universidad de Belgrado.
Es autora de diversos artículos respecto a la temática de la mediación y de los medios extrajudicia-
les de resolución de conflictos y participó en varias conferencias internacionales en estas temáticas.
Es profesora en la Escuela Superior de Tecnología y Gestión de Leiria desde 2003, y desde 2014 es
directora del Centro de Investigación en Estudios Jurídicos (CIEJ) del Instituto Politécnico de Leiria.
Politécnico de Leiria
Rua General Norton de Matos,
Apartado 4133,
2411-901 Leiria – Portugal