La mediación administrativa desde la perspectiva de los letrados
| Autor | Beatriz Belando Garín |
| Páginas | 169-194 |
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En el momento actual la invocación a la mediación es constante entre la doctrina1 e incluso en los medios de comunicación, sin embargo poco son los estudios que se
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han elaborado sobre las posibilidades de desarrollo de esta figura en la relación de los ciudadanos con la Administración, incluso cuando ésta se comporta como un particular más2. Creo por tanto que antes de analizar el papel del abogado en estos procesos de mediación, sin duda singulares, es preciso delimitar ciertas cuestiones previas tales como: los límites generales a la mediación administrativa o las clases de mediación en las que puede verse involucrada la Administración (mediación administrativa, mediación con la Administración o la Administración como mediador). El análisis de estos elementos es fundamental para establecer la capacidad real de desarrollo de la mediación en este campo.
Teniendo en cuenta estas prevenciones, la mediación en controversias en las que se encuentra presente una Administración o una entidad del sector público es evidentemente posible, y en el desarrollo de la misma va a desempeñar un papel fundamental el letrado asesor del ciudadano. En el caso de los procesos de mediación con la Administración, el análisis previo de los asuntos en orden a recomendar la sumisión a un proceso de estas características, la confirmación de elementos fundamentales en el proceso (como la elección del lugar de desarrollo de la mediación) es tarea que corresponde al abogado y de su buen trabajo dependerá en buena medida el éxito de dicho proceso.
Por mediación administrativa se entiende aquella que tiene por objeto controversias sujetas al Derecho Administrativo y en el que una de las partes es una Administración Pública. Dado que la Administración puede sujetar parcialmente su actividad al Derecho privado, es preciso destacar que aquí sólo se incluyen los conflictos en los que la Administración actúa en ejercicio de potestades administrativas y por tanto, revestida de imperium. Aparentemente el principio de legalidad al que se somete su actuación (art.
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103 CE) y el carácter indisponible de las potestades administrativas impide la implementación de figuras como la mediación, donde las partes buscan la solución de conflictos a través del diálogo y la negociación.
Estas prevenciones han llevado a concluir tradicionalmente que es imposible que la Administración, como organización que persigue el interés general,negocie una solución pactada a un conflicto de naturaleza administrativa. La indisponibilidad de la materia sobre la que versan este tipo de litigios impediría la utilización de la mediación.
Sin embargo, no es menos cierto, que el propio legislador ha habilitado la posibilidad de concluir procedimientos administrativos con acuerdos entre las partes (fijación del justiprecio, responsabilidad administrativa, etc.) sin que por ello se hayan visto perjudicados los intereses públicos, sino más bien al contrario.Hoy en día por tanto, no es suficiente la invocación del principio de legalidad para rechazar la posibilidad de someter el conflicto a una posible mediación.
La Administración puede ser igualmente utilizada por las partes como mediador. En estos casos, estaríamos ante una mediación institucional donde la Administración pone a disposición de las partes, no sólo un panel de posibles mediadores, sino también los medios materiales y personales para su posible desarrollo.
Dentro de esta modalidad cabría destacar especialmente, la labor desarrollada por los Defensores del Pueblo, así como sus equivalentes autonómicos.Igualmente en este apartado habría que incluir a los diversos defensores de los ciudadanos que se han creado al hilo de las diversas legislaciones sectoriales: el defensor del paciente, del estudiante, del cliente bancario, etc.
La resistencia a la sujeción de la Administración a procedimientos de mediación debería de ceder en aquellos litigios en los que la Administración se sujeta al Derecho privado y por tanto se trata de controversias que versan sobre cuestiones de libre disposición por las partes. El mayor obstáculo como sabemos al sometimiento de la Administración a la mediación y al resto de técnicas alternativas a la resolución de conflictos suele ser la invocación al principio de indisponibilidad de las potestades administrativas. Sin embargo, en aquellos supuestos donde la Administración actúa sin ir revestida de
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imperium, las posibilidades de la mediación se acrecientan. Pensemos por ejemplo en los conflictos derivados de la interpretación del contenido de un contrato privado entre la Administración y un tercero. En estos casos, no cabe que la Administración ejerza la potestad de interpretación unilateral (art. 211 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público) puesto que el contrato es privado. Ello implica que las diferencias en torno a los términos del contrato no pueden ser resueltas unilateralmente a través de un acto administrativo. El recurso a un mediador puede en estos casos evitar la vía judicial siempre larga y costosa y facilitar la ejecución de un contrato que es de interés para ambas partes. Atendiendo al gran número de contratos que celebran las Administraciones éste puede ser un campo de gran desarrollo para la mediación.
Sin abandonar la legislación de contratos, la ampliación subjetiva del Texto Refun-dido de 2011 (art. 3) a entidades del sector público que no son en sentido estricto Administración pública (caso de empresas o fundaciones públicas), abre la posibilidad de sujetar las incidencias de estos contratos a la mediación, puesto que aquí, el Derecho administrativo de contratos se aplica sólo hasta la selección del contratista, estando la ejecución sujeta al Derecho Privado3.
Uno de los grandes errores cuando se analiza la mediación en el contexto de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos es entenderla simplemente como
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una forma de reducir la litigiosidad4. El sentido de la mediación es desde luego más amplio y su invocación supone en definitiva implementar estrategias que pacifiquen conflictos. No se trata, o al menos no sólo, de acabar con un conflicto presente sino de poner las bases para el entendimiento mutuo y la resolución definitiva de los litigios. Esto explica el gran éxito que tiene esta figura en conflictos interculturales o familiares, pero incluso en relación con la Administración, su creciente importancia en contextos reducidos donde la convivencia es permanente y estrecha, caso de la mediación escolar y penitenciaria.
La mediación en el Derecho Administrativo tiene además una dimensión más amplia, constituye o representa una nueva forma de entender las relaciones entre Administración-ciudadano basadas en el respeto a las posiciones de estos últimos. Por ejemplo, el silencio administrativo o la inactividad suponen un claro desprecio a la posiciones del ciudadano que no merecen de la Administración si quiera de una respuesta expresa o de la materialización de una actuación obligada y pueden ser combatidas de forma más eficaz a través de esta figura.
Desde esta perspectiva, la mediación conecta con el principio de buena Administración que se exige a nuestras instituciones y que se encuentra reconocido como un derecho fundamental en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En concreto el art. 41 de la citada carta reconoce el citado derecho en los siguientes términos:
Derecho a una Buena Administración.1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable
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Igualmente el principio de buena Administración implica una práctica administrativa basada en paradigmas de racionalidad, objetividad, transparencia, motivación y eficiencia que configuran el deber de buena administración5. Bajo este enfoque la mediación permite que la Administración «a través de un diálogo transformador, reconozca derechos e intereses legítimos, cumpla con sus obligaciones, identifique el error, revise sus acciones y, en...
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