Mediación y administración concursal, persona física versus persona jurídica

Autor:Pedro José Malagón Ruiz
Cargo del Autor:Magistrado Juzgado de lo Mercantil de San Sebastian, Guipúzcoa
Páginas:313-322
 
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La palabra "versus" según el diccionario de la RAE es una voz de origen ingles, que a su vez proviene del latín; en su acepción original latina significaba hacia; en la actualidad ese significado ha evolucionado a "frente a" o "contra".

Por lo tanto, el enunciado de esta intervención viene a contraponer la persona física y jurídica a la hora de asumir la función de mediador o administrador concursal.

Precisamente, la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su inter-nacionalización, ha introducido una nueva figura dentro del panorama del derecho concursal, la del denominado mediador concursal que viene a aunar los dos cargos, por cuanto que el nombrado mediador, en el caso de que su actuación conciliadora no tenga éxito, será, probablemente, el administrador concursal del deudor cuya deuda era objeto de negociación.

Para comprender la razón de ser y la naturaleza de esta nueva figura, debemos de partir de que su nombramiento es obligado ante la solicitud, por parte el interesado, deudor, de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y, en segundo lugar, de que se configura a partir de una posible doble función, la del mediador especializado, dentro de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación y la del posible administrador concursal ante, en su caso, el nuevo instituto del concurso consecutivo del 242 LC ex novo. En términos literales así lo regula el artículo 233 LC tras su incorporación en virtud de la Ley 14/2013,

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con el tratamiento subsidiario de la explícita referencia, también novedosa, al experto independiente, del articulo 71.bis LC dedicado al experto nombrado por el Registrador ante los acuerdos de refinanciación; este art. 71bis ha sido introducido en la L.C. Por el artículo 31. Uno, de la Ley de 14/2013.

Si nos vamos al nuevo art. 233 de la L.C. "El nombramiento de mediador concursal podrá recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia.

El mediador concursal deberá reunir, además de esta condición de media-dor de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27.

En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes"

El mediador concursal ¿puede ser tanto persona física como jurídica?

Una primera lectura del precepto anterior nos lleva a plantearnos la cues-tión relativa a si, efectivamente, tal como indica el art. 233, el mediador concursal puede ser tanto persona natural como persona jurídica.

Parece que sí, de forma literal se indica así.

Profundizando mas, el art. 233, en su segundo párrafo indica que el media-dor concursal deberá reunir, una doble condición, por un lado, la de mediador con arreglo a la ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, y en segundo lugar, alguna de las condiciones que se indican en el apartado 1 del art. 27.

¿Como se concretan esas dos condiciones?

El Artículo 11 de la referida Ley 5/12, bajo el titulo "Condiciones para ejercer de mediador" señala, en su apartado 1º, primer párrafo, que "pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión."; de este apartado parece deducirse que solo las personas naturales, que no jurídicas, pueden ser mediadores en el ámbito civil y mercantil.

Esto se complica un poco si continuamos leyendo, puesto que el segundo párrafo del mismo apartado dispone que "las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley."

Es decir, el primer párrafo indica que pueden ser mediadores las personas naturales y el segundo se refiere a las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, lo cual parece un contrasentido si se entiende que solo las perso-

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nas naturales pueden ser mediadores; es más, del apartado 2º parece deducirse que una cosa es dedicarse a la mediación y otra ejercer la mediación por cuanto que, siguiendo además el titulo del articulo ("Condiciones para ejercer de mediador"), cuando se exige a las personas jurídicas que se dediquen a la mediación que designen para su ejercicio a una persona natural, ello parece implicar que, en el caso de que a la persona jurídica se le haga un encargo de mediar, éste deberá de cumplirlo no ella directamente, sino la persona natural que designe.

Sin embargo, esto no se corresponde muy bien con la naturaleza de las sociedades profesionales, que también son mencionadas en el articulo; Veamos, según los casos, parece que el tenor literal del art. 11 admite que puedan dedicarse a la mediación tanto personas naturales como sociedades profesionales u otras previstas en el ordenamiento jurídico.

Si se trata de sociedades profesionales, a tenor de lo que indica el art. 1 de la Ley 2/2007, tales sociedades prestan el servicio profesional directamente, como verdadero profesional persona jurídica, y centro de imputación de los derechos y obligaciones inherentes al servicio profesional en relación con el cliente, por lo cual, parece que, respecto de estas sociedades dedicarse a la mediación y ejercer la mediación es lo mismo y no parece muy coherente con el régimen de las mismas exigir que designen un profesional para el ejercicio de la mediación, cuando según la norma que las regula es la sociedad quién directamente presta el servicio.

Por el contrario, otras sociedades que pueda contemplar el ordenamiento jurídico, distintas de las profesionales, es decir, sociedades integradas por profesionales, pero no profesionales, no prestan el servicio directamente sino los profesionales persona física que la integran; a estas si les podría ser aplicable el tenor literal del precepto.

Por ello, hay que considerar que el art. 11 de la Ley 5/12, cuando hace referencia a "dedicarse" a la mediación, lo hace en sentido amplio; es decir, significando tanto prestación del servicio como facilitación del profesional que lo preste.

Entendemos que la designación de la persona natural será, según los casos, de diverso significado; si se trata de una verdadera sociedad profesional, esta designación tendrá una significación similar a la del art. 30 de la L.C., es decir, a los solos efectos de representar a la sociedad profesional en el ejercicio del cargo de mediador, sobreentendiendo que es la sociedad la que presta el servicio.

Si, por el contrario, estamos ante una sociedad de intermediación o sociedad de profesionales, que no presta directamente el...

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