La mediación
| Autor | Rafael Hinojosa Segovia |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Procesal, UCM |
| Páginas | 61-90 |
Page 61
La mediación también se encuadra dentro de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, y probablemente sea con la negociación con la que mantiene una relación más estrecha. De hecho, se suele decir que la mediación es un avance del proceso de negociación; es más, la negociación es la base de la mediación, como veremos a continuación. Si bien circunstancias como la lentitud de los procedimientos judiciales, la necesidad de que determinadas cuestiones se mantengan entre la privacidad de las partes, la ausencia de un órgano jurisdiccional supranacional que dirima litigios entre individuos de diferentes naciones, así como la continua aparición de instituciones jurídicas, hacen que surja la necesidad de crear un nuevo sistema voluntario y autocompositivo que proporcione a las partes los medios necesarios para la solución de sus problemas, como pone de manifiesto FEMENIA, la mediación, como mecanismo de resolución alternativa de conflictos, podemos decir que ha existido siempre.
La mediación ha existido desde la antigüedad en países como Japón y China, así como en ciertas comunidades de África. En España, el Tribunal Page 62 de Aguas de Valencia, desde 1238, media entre los agricultores que presentan problemas para el riego de sus terrenos. No obstante, es en Estados Unidos donde a principios de la década de los setenta empieza a promoverse la mediación. En esas mismas fechas, el Reino Unido empieza a preocuparse y a introducir la mediación en diferentes ámbitos, extendiéndose su influencia por diferentes países europeos. Por otra parte, hay que destacar, dentro de America Latina, la importancia que tiene la mediación en Argentina, si bien sólo en Buenos Aires es obligatoria, en el sentido de que antes de presentar demanda ante los Tribunales hay que haber intentado la mediación en determinados tipos de conflictos.
En este sentido, el art. 1 de la Ley 24.573 de Mediación argentina establece: "Institúyase con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente Ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditasen que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia".
También determinados estados de Estados Unidos, como New Jersey, Texas, Missouri y Colorado, regulan la obligación de los abogados de asesorar a sus clientes sobre la utilización de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos. Del mismo modo, en Gran Bretaña, el reglamento interno de los abogados de la Chancery División obliga a estos a que informen a las partes de la posibilidad de acudir a una mediación con carácter previo al juicio.
En la actualidad en España, tan sólo en al ámbito familiar, existen leyes de mediación familiar en algunas Comunidades Autónomas como es el caso de Cataluña, Valencia, Galicia, Canarias.
No obstante, hay que destacar el procedimiento que establece el art. 19.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores, que permite la "conciliación" y "reparación" entre la víctima y el menor, siendo mediador el equipo técnico. Así establece el referido precepto: "(...) El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento".
No podemos dejar de mencionar en el ordenamiento europeo, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos Page 63 aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, COM (2004) 718 final, presentada por la Comisión en octubre de 2004. Esta Propuesta de Directiva tiene su origen en el Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997 y en el Consejo Europeo de Tampere de 1999, que ya subrayó la necesidad de que los Estados miembros desarrollaran procedimientos de resolución alternativa de conflictos, lo que se vio reforzado, posteriormente, con el Libro Verde de la Comisión de 2002. Esta Propuesta tendrá que ser aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, siguiendo el procedimiento de codecisión. En ella se recogen dos tipos de disposiciones: (i) aquellas destinadas a asegurar una relación dinámica entre la mediación y el proceso judicial y (ii) aquellas otras que proporcionan las herramientas necesarias para que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros promuevan el uso de la mediación. Es importante destacar, como se refleja en la Exposición de Motivos de la referida Propuesta, que la Comisión no considera a la mediación como una alternativa al proceso judicial sino como un método más de resolución de conflictos que puede ser adecuado para determinados litigios, aunque no para todos.
Dentro de las medidas específicas que contiene la Propuesta destacamos el mandato que se da a los Estados miembros para que se aseguren que el acuerdo alcanzado tras la mediación pueda ser confirmado por una resolución, sentencia, instrumento auténtico o de cualquier otra forma, siempre que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento nacional del Estado miembro donde se efectúe la solicitud. La Propuesta también llama la atención sobre la necesidad de que exista un grado mínimo de compatibilidad de las normas procesales civiles en lo relativo a caducidad, a la prescripción y a la manera de asegurar la confidencialidad del mediador en todo el proceso judicial posterior. Finalmente, la Propuesta fija el plazo máximo para que los Estados miembros implementen esta Directiva en septiembre de 2007.
Además, la mediación ya no sólo aparece como un mecanismo de resolución de conflictos sin más, sino que cada vez en mayor medida se presenta como uno de los mecanismos más adecuados para resolver disputas en la red. Cada vez más se habla de los ODR -On line Dispute Resolution- que son los mecanismos de resolución de conflictos on-line. La rapidez que aportan a las transacciones en las que se utilizan, así como el menor coste económico y personal que suponen entre las partes involucradas, hace que aporten ventajas sustanciales como potenciales mecanismos de Page 64 resolución de conflictos en la red. Dentro de ellos, la mediación, por las ventajas que han sido apuntadas anteriormente, será uno de los que más se utilizarán en un futuro.
Otras iniciativas recientes en materia de mediación son: (i) el Reglamento para la mediación obligatoria, de 31 agosto 2005, en Malawi; (ii) La iniciativa de mediación en Pakistán, para combatir la violencia de género y proteger a la mujer; y (iii) de ámbito europeo, la alianza internacional "MEDAL", que estudia el poner en proyecto temas de mediación empresarial y que la integran hoy en día: ACB Mediation (Holanda), ADR Center (Italia), CEDR Solve (Francia) y JAMS (EE.UU.).
Se han dado muchas definiciones en diferentes momentos y ordenamientos sobre mediación. Con el objeto de poder extraer los caracteres más importantes de la mediación como mecanismo de resolución alternativa de conflictos, destacamos la siguiente de MOORE: "(...) es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. (...) Para que haya mediación las partes deben comenzar a negociar".
Por tanto, por mediación entendemos el mecanismo que permite a las partes llegar a un acuerdo que satisfaga al máximo sus intereses con la ayuda de un tercero, que es el mediador. Ahora bien, se trata de que las partes sean asistidas o ayudadas por un tercero, pero es necesario destacar, desde un primer momento, que las partes no reciben asesoramiento sobre lo que les conviene; simplemente se les sugiere una propuesta de acuerdo que las partes aceptarán o no: depende de ellas. De ahí que se diga en ocasiones que la mediación es un proceso de negociación asistido o ayudado, pero, en definitiva, sigue siendo una "negociación".
Así, conviene diferenciar la mediación del resto de mecanismos de resolución alternativa de conflictos. Su relación con la negociación ha quedado expuesta, si bien la misma permite comprender la diferencia entre ellos: la ayuda y asistencia de un tercero, existente en la mediación. En cuanto al arbitraje, la gran diferencia es que, a pesar de que en ambos Page 65 interviene un tercero, en la mediación el mediador no impone, mientras que en el arbitraje sí: el laudo que dicta el árbitro es ejecutable sin tener en cuenta el deseo de las partes, una vez que se han sometido al mismo. Finalmente, la diferencia entre la conciliación y la mediación es muy sutil, ya que si bien el conciliador ayuda a las partes a llegar a un acuerdo, lo hace recomendando lo que él cree que es lo mejor, es decir, puede emitir un juicio de valor sobre la propuesta de acuerdo al que se ha llegado; mientras que el mediador nunca valora la propuesta de acuerdo final, simplemente, en función de lo que le plantean las partes elabora una propuesta de acuerdo que satisfaga al máximo los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba