Mecanismos de reequilibrio en el contrato de consumo

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
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II Jornadas sobre Viviendas, Hipotecas y Abusos Bancarios

Teror, Gran Canaria, 21 julio 20181.

Introducción

El 21 de julio de 2018 tuve el gusto de hablar en Teror (Gran Canaria), sobre los mecanismos de reequilibrio de los contratos de consumo, en unas jornadas de la Asociación de Afectados por la Hipoteca de Gran Canaria Norte. Hice allí una exposición ajustada al tiempo disponible, por lo que ahora, sin problemas de duración, expongo de una manera algo más detallada lo dicho allí2.

En nuestro tiempo, el ciudadano en general y la persona consumidora en particular consigue los bienes y servicios de su bienestar por medio del mercado. Han quedado atrás el autoconsumo y la economía agraria, donde la familia se dotaba por sus manos de muchas cosas que hoy sólo están en el mercado. Casi todo está allí y la persona consumidora lo consigue comprándolo.

Comprar es un contrato, como hipotecarse. Contrato y mercado son los elementos necesarios para la realización de las necesidades de las personas consumidoras, pero en el consumo actual el contrato no es el tradicional contrato por negociación, un contrato entre partes de parecido poder contractual, regido por los Códigos, cuyo contenido se presume equilibrado por el mero apretón de manos.

El contrato de consumo es un contrato por adhesión, un contrato entre partes de distinto poder contractual, entre partes con poder desigual en el mercado. En ese contrato, tenemos, de una parte la gran empresa, la parte más fuerte, que dispone en abundancia de los bienes y servicios con los que las personas consumidoras consiguen su bienestar, de otro lado, los consumidores y adherentes que necesitan esos bienes y servicios, es decir, que tienen una necesidad personal de esos bienes y que padecen su falta.

Por tanto, se trata de partes desiguales, el predisponente, que tiene los bienes y servicios que ofrece en el mercado en abundancia y, de otra el adherente persona consumidora, que necesita tales bienes. Además, la desigualdad es desigualdad de información, ya que la empresa es profesional y, como experta, sabe todo de su negocio, sabe qué es un seguro, cuáles son sus secretos y peculiaridades y la persona consumidora no, no sabe nada de la regulación del seguro de su coche o las condiciones de su billete de avión.

Esta desigualdad de poder informativo y de mercado puede dar lugar a abusos. Por su mayor conocimiento y fuerza, la empresa se apropia de la formulación del contenido contractual, a saber, las condiciones generales y las cláusulas no negociadas individualmente, mientras que la persona consumidora no puede influir en su contenido.

Eso pasa no porque los consumidores seamos unos vagos o personas de vida alegre que no queremos saber nada del papeleo, no. Si la persona consumidora no puede influir en la fijación del contenido contractual es porque la empresa, el predisponente, no la deja. Ello, como decimos puede dar lugar a una regulación desequilibrada del contrato y a abusos, abusos que aparecen como prácticas y cláusulas abusivas en el contrato por adhesión.

Ese es el paisaje de hecho del consumo en el mercado interior, dominado por la gran empresa y por la producción y distribución masivas. Dos ejércitos enfrentados, consumidores y empresas, y sus batallas plasmadas en millones de contratos singulares o individuales, dispersos por toda España, que son como los átomos de la gran materia del consumo en el mercado interior.

A la par que la empresa busca en el mercado un beneficio legítimo, las personas consumidoras buscan que lo que necesitan se les dé de manera conveniente, por medio del contrato, del acuerdo, del mercado y sin necesidad de pleitos.

Algo tan sencillo, no es sin embargo fácil de conseguir. La desigualdad de poder negocial en el mercado puede dar y da lugar a abusos que tienen que ser corregidos. Pero la eliminación y reparación de tales abusos tiene una complejidad en cuyos detalles nos pararemos a continuación.

Ajuste fino Prohibición de cláusulas abusivas

Es importante retener que también el mercado de la distribución masiva es un mercado sujeto a leyes, donde lo fundamental es que el abuso está prohibido y que los desequilibrios deben ser corregidos. El equilibrio formal debe ser sustituido por el real dice el TJUE. Eso da lugar a la prohibición de las prácticas y cláusulas abusivas en el mercado interior.

No cabe que un legislador sabio dé unas pocas leyes buenas para que el mercado se adapte a ellas. Se necesita, además, un gran aparato coercitivo que garantice que esas pocas leyes se cumplan. Es decir el reequilibrio y ajuste del contrato por adhesión no puede hacerse de un solo acto, por medio de una decisión como la del legislador de prohibir las cláusulas abusivas, sino que necesita algo más, lo que llamo un ajuste fino, una actuación constante que alcance a todos los átomos, a todos los contratos del gran mundo de la distribución masiva.

De la misma manera que corregir una apendicitis o cualquier otra enfermedad necesita de un imponente aparato sanitario desplegado por el territorio nacional, con sus dispensarios, hospitales, quirófanos, instrumental y con su personal médico y auxiliar, un aparato sanitario que consume muchos recursos; la patología del contrato por adhesión necesita también un aparato coercitivo grande que haga efectivos los mandatos de los Tratados y del legislador y que aplique y haga efectiva la prohibición de cláusulas abusivas.

Se trata de preservar el juego del mercado, la libertad de las empresas de ofertar bienes y servicios nuevos, el derecho a que los intereses legítimos de los más débiles se respeten sin pleito, la libertad de las personas consumidoras de encontrar en el mercado bienes y servicios que les den un alto nivel de bienestar.

Con la expresión "ajuste fino" se alude al hecho de que el objeto de interés es siempre y en última instancia un contrato o relación singular o individual. Como hay muchos, su tratamiento necesita un aparato jurídico-público de gran dimensión, con un importante presupuesto.

Esa intervención se hace fundamentalmente a través de la legitimación social para intervenir contra condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente que sean abusivas pero que se han incorporado al contrato de consumo.

El TJUE y la desigualdad de poder negocial

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho muchas veces que una intervención adecuada para eliminar esos desequilibrios en el contrato por adhesión es la intervención del juez con la revisión de oficio del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente.

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [párrafo 44 STJUE 14 marzo 20133].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [párrafo 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [párrafo 46 STJUE 14 marzo 2013].

En el proceso civil relativo al contrato por negociación rige el principio dispositivo, no la intervención de oficio del juez. Ésta choca frontalmente con los principios del Estado liberal, en que el juez estaba por encima de las partes y en el juicio no intervenía sino sobre lo que las partes habían decidido libremente someter a su consideración. Sin embargo, como acabamos de ver, el TJUE establece un principio contrario.

Pero no sólo el juez está comprometido legalmente en la lucha contra los abusos, los mecanismos para eliminarlos pueden ser judiciales, administrativos o de otra índole. El modo cómo los Estados luchan contra las cláusulas abusivas es una cuestión que en el Derecho europeo corresponde a los estados miembros.

Concurrencia de autoridades

La libertad de las personas consumidoras respecto de las cláusulas abusivas que se establece en el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE se alcanza "en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales". En Derecho español los remedios contra los abusos pueden ser judiciales y administrativos conforme al art. 7.2 CC, precepto según el que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

De la simple lectura del precepto se aprecia el...

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