Mecanismos de control de la prueba ilícita en el proceso penal

Autor:Manuel Miranda Estrampes
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Fiscal. Profesor ordinario del Área de Instrucción de la Escuela Judicial (Barcelona)
 
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Capitulo III

MECANISMOS DE CONTROL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

I. CONTROL DE LA ILICITUD PROBATORIA: APRECIACIÓN DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE

Aunque el artículo 11.1 L.O.P.J. establece, en términos imperativos, que las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales no surtirán efecto, nada dice respecto a si es necesario o no que alguna de las partes alegue la infracción de derechos constitucionales. Este silencio legal plantea el problema de si el control de la ilicitud probatoria puede realizarse de oficio por el propio Juez o Tribunal o, por el contrario, debe necesariamente plantearse a instancia de parte.

Algunos autores entienden que es necesaria la alegación previa de la parte interesada, pues de lo contrario debería entenderse que acepta tácitamente los resultados de la prueba obtenida ilícitamente315. Los partidarios de esta solución citaban, en apoyo de su postura, el anterior artículo 793.2 LECrim, que regulaba la denominada audiencia saneadora en el procedimiento abreviado, cuyo tenor literal establecía que «...a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la... vulneración de un derecho fundamental...», redacción que se mantiene en el actual art. 786.2 según redacción dada por la Ley 38/2002.

Sin embargo, opinamos que el hecho de que dicho precepto condicione a la instancia de parte la apertura del turno de intervenciones no es obstáculo para el Juez pueda apreciar de oficio que la prueba ha sido obtenida ilícitamente316. Una cosa es que este turno de intervenciones se abra a instancia de parte y otra muy distinta que el control de la licitud de las pruebas se condicione necesariamente a la previa denuncia de alguna de las partes.

Para FERNÁNDEZ ENTRALGO la posibilidad de una ratificación tácita del acto ilegítimo de obtención de prueba obligaría a plantear el siempre espinoso problema de la disponibilidad de los derechos y libertades fundamentales317. No cabe admitir, en ningún caso, una especie de convalidación tácita o implícita de la prueba obtenida ilícitamente, producto de la pasividad de la parte a quien perjudique, al no denunciar el vicio o vicios invalidantes318. El referido autor se muestra partidario de que el control de la legitimidad de las pruebas se realice de oficio por el propio órgano jurisdiccional, quien podrá repeler por impertinentes las de origen viciado319. La mayoría de la doctrina actual se decanta por esta última posición, admitiendo la posibilidad de las dos modalidades de control: de oficio y/o a instancia de parte320. Por tanto, no es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por alguna de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte- y, además, debe rechazarse toda convalidación derivada de la actitud pasiva mantenida durante el proceso por quien resulte perjudicado por la prueba ilícita.

En todo caso, si el Juez estimara, bien en el trámite de admisión o bien en el acto del juicio oral, que alguna de las pruebas propuestas y/o practicadas son ilícitas debería, con carácter previo a cualquier pronunciamiento, conceder audiencia a la partes para que pudiera entablarse el oportuno debate321. Dicha propuesta cuenta, a nuestro juicio, con el respaldo legal del artículo 240.2 LOPJ, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial322, según el cual «...el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular»323. Por tanto, el Juez debería poner en conocimiento de las partes la existencia de un eventual supuesto de ilicitud probatoria al objeto de alegar lo que estimasen oportuno en relación a su licitud o ilicitud. A los efectos de garantizar la intervención contradictoria de todas las partes contamos, también, en la actualidad con el respaldo del art. 287 L.E.C., al que ya nos hemos referido con anterioridad.

Por último, estimamos que no es necesaria una especial legitimación en quien invoque la «inutilizabilidad» de las pruebas, es decir, no ha de requerirse que el peticionario haya sido objeto en sí mismo de la lesión del derecho fundamental presuntamente vulnerado324, pues con independencia de la titularidad o no del derecho violado siempre se vería afectado, en última instancia su derecho a la presunción de inocencia caso de haber sido utilizada dicha prueba como fundamento de un pronunciamiento condenatorio.

II. MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA DENUNCIAR LA ILICITUD

Dicha cuestión adquiere, en nuestra opinión, una importancia trascendental. Podríamos afirmar incluso, que la eficacia práctica de la teoría de la prueba ilícita depende, en gran medida, de la solución que se adopte en esta materia. Baste recordar lo dicho con anterioridad acerca de los efectos psicológicos de las pruebas ilícitas. Es imprescindible la existencia de mecanismos procesales que traten de impedir la incorporación al proceso de aquellas pruebas obtenidas ilícitamente, evitando de esta forma los efectos perturbadores que ocasionaría su admisión y práctica. Debemos examinar, por tanto, si en nuestro proceso penal existen mecanismos adecuados y suficientes que permitan controlar y depurar el material probatorio obtenido de forma ilícita.

1. Durante la fase de instrucción

Nada dice la LECrim acerca de la posibilidad de denunciar la ilicitud probatoria durante la fase sumarial. Aunque en un principio pudiera estimarse que el momento procesal idóneo es el de la fase de juicio oral, una vez presentados los escritos de calificación provisional y propuestas las pruebas de que las partes intentan valerse en el acto de la vista oral, opinamos que nada impide que este control sobre la licitud o ilicitud pueda desarrollarse durante la fase de instrucción325. Así lo entiende un sector de nuestra doctrina aunque con ciertas matizaciones. Para PAZ RUBIO, si bien en un primer momento señala que no corresponde al juez instructor, como regla general, resolver en la fase de investigación o instrucción la cuestión relativa a la licitud o ilicitud de las pruebas puesto que, de una parte, ello excede de su competencia objetiva y, de otra, no es posible hacer tal análisis cuando los medios de investigación presuntamente ilícitos aún no han adquirido la categoría de prueba ni han sido valoradas como tales; sin embargo, añade a continuación, que dado que la restricción de los derechos fundamentales en el proceso penal, incluida la fase de instrucción, ha de acomodarse a determinados requisitos, es indudable que el Juez de Instrucción puede, en algunos supuestos, pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de determinados medios de investigación sumarial -no de pruebas- y rechazar la práctica de los mismos o decretar de oficio o a instancia de parte su nulidad, caso de que ya han sido practicados, si constata que las diligencias sumariales se pretenden obtener o han sido obtenidas de forma manifiestamente ilegal326. Concluye afirmando que sería absurdo que el instructor estuviera siempre obligado a ordenar o a proseguir la instrucción, aun con la certeza de la ilicitud total o parcial de la misma, y esperar hasta la fase de juicio oral, o a la sentencia, para que el juez o Tribunal sentenciador repare la manifiesta infracción de los derechos fundamentales327. Para este autor lo determinante en todo caso es que la vulneración, de derechos fundamentales sea patente y manifiesta328.

La cuestión planteada tiene una transcendencia fundamental con relación a las medidas cautelares que pueden adoptarse durante la fase sumarial. De no admitirse la posibilidad de denunciar y controlar la ilicitud de las pruebas durante esta fase se podría dar el caso de acordar una medida de prisión provisional o un procesamiento sobre la base de datos o informaciones obtenidas de forma manifiestamente ilícita, lo que, en nuestra opinión, resulta inaceptable329. El Juez de Instrucción en el momento de acordar el procesamiento o la prisión provisional no puede ser ajeno a la licitud o ilicitud de las fuentes de prueba obtenidas durante la fase de investigación. Esta situación es puesta de manifiesto por JORGE BARREIRO, al constatar que si la ilicitud probatoria se descubre en la fase sumarial y se alega ante el Juez Instructor el inculpado puede verse beneficiado con la exclusión de algunas medidas cautelares privativas o restrictivas de derechos330. El autor plantea el caso en que la única prueba de cargo aparezca con visos muy claros de ilicitud, no constando otra prueba inculpatoria alternativa, en cuyo caso estima que lo más correcto sería no dictar auto de procesamiento y concluir el sumario, pudiendo las partes acusadoras impugnar la conclusión sumarial ante la Audiencia. Lo mismo puede decirse del auto de apertura de juicio oral en el Procedimiento Abreviado, que debería denegarse en los casos en que la única prueba de cargo fuera inequívocamente ilícita331. En ambos casos siempre, nos dice el referido autor, que toda la prueba fuera claramente ilícita, pues en la hipótesis de que concurran otras pruebas de cargo lícitas o de que surjan la más mínima duda acerca de la ilicitud de la prueba, deberá proseguir el proceso hasta la fase de juicio oral, donde se determinará lo procedente por el órgano juzgador que es, al fin y al cabo, el que tiene la competencia para admitir pruebas332. Por otro lado, la no exclusión de la fuente de prueba obtenida ilícitamente podría dar lugar a la práctica de otras diligencias o pruebas basadas en los datos o informaciones suministradas por aquella, que estarían afectas también de ilicitud, por lo que toda la investigación judicial estaría cimentada...

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