El matrimonio entre personas del mismo sexo: algunas cuestiones jurídicas esenciales
| Autor | Antonio J. Vela Sánchez |
| Páginas | 415-446 |
EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS
DEL MISMO SEXO: ALGUNAS CUESTIONES
JURÍDICAS ESENCIALES*
Antonio J. VELA SÁ NCHEZ
Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
SUMARIO: I. INTRODUC CIÓN.—II. LA CONCE PCIÓN PERSONALI STA DEL
DERECHO CIVIL COMO FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN JURÍDICA
DE LAS REL ACIONES HO MOSEXUALES.—III. EL MATRIMONIO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SE XO.—IV. ALGUNAS CU ESTIONES JURÍDIC AS
ESENCIALES QUE P LANTEA EL MATRIMONIO EN TRE PERSONAS DE
IGUAL SEXO.—1 . Criterio jurídico de regulación.—2 . Determinación de la fi lia-
ción derivada del empleo de técnicas de reproducci ón asistida. —3. La adop ción
por estos matrimonios.
RESUMEN: La Ley 13/2005, que introduce el matrimonio entr e personas del
mismo se xo, plantea nu merosos probl emas jurídicos . Admitido el de recho de
los homosexua les a regulari zar su unión —derec ho fund ado en el carácter
persona lista del Derecho civil—, se cuesti ona, en primer l ugar, el uso de la
tradici onal institución del matri monio y no la creaci ón de una insti tución
especial adaptada a l a singularida d de estas rel aciones. Además, se analiza l a
filiaci ón deri vada del empleo de t écnicas de repro ducción asistida en est as
parejas y la existen cia de posibles discrimi naciones. Finalment e, se aborda
la adopción conjunta por có nyuges h omosexuales , desde la pe rspectiva del
interés del menor.
PALABRAS CLAVE: Matrimonio homose xual ( justifi cación y regulación) ,
fi liación, adopción por homosexuales.
* Trabajo re alizado en e l marco del Proyecto M EC-FEDER I+D SEJ2007-61825 (2007-
2010), «Der echo, persona y c iudadano en la ex periencia histórica y contemporánea».
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ABSTRACT: The Act 1 3/2005, whic h inserts same-sex marriage in Spanish
Law, raise s many legal problems . When t he homosexual s aquire the right to
formalize their unions —a right based on the personalistic character of the Civil
Law— this issue can be q uestioned because of the use of the traditional insti-
tution of marr iage instead of the crea tion of a special institu tion adapted to the
singularity o f these relationships. I n addition, the problem s of fi liation derived
from t echnologies of assisted reproduction for these couples ar e analyzed as
well as the existence of possible discriminations. Finally, the adoption by same-
sex married couples is studi ed from the persp ective of children ´s concern.
KEYWORKS: Same-sex marriage (justifi cation and regulation), fi liation, same-
sex couples adoption.
I. INTRODUCCIÓN
Ya en 1996 defendía yo la necesidad de regular jurídicamente la
unión entre personas del mismo sexo1. A esta aspiración se le oponía un
obstáculo fundamental derivado del texto constitucional. En efecto, el
tenor literal del art. 32 de la Constitución Española de 1978 (CE) habla
de que el «hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio»,
refi riéndose, en principio, exclusivamente a las parejas heterosexuales.
A partir de este dato legal, la doctrina mayoritaria se inclinaba por
pensar que las relaciones homosexuales, aunque, obviamente, no eran
inconstitucionales ni podían prohibirse, no sólo no podían acceder al
matrimonio, sino que tampoco estaban comprendidas en la idea que
de la familia tenía el legislador constituyente, y ello por mucho que se
intentara forzar la normal interpretación de los arts. 32 y 39 —«Los
poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica
de la familia»— de la CE2. No obstante, yo vislumbraba alguna solu-
ción para afrontar esta complicada cuestión desde un doble plano. De
1 «A difere ncia de lo que ocurre con determinadas parejas de hecho heterosexuales que
optan voluntariamente por esta s ituación, las parejas homosexuales están avocadas a s er siempre
uniones de hecho porque les está vedada la posibilidad de cont raer matrimon io. Surge así la
procelosa c uestión del derech o de las parejas homosexuales a co nstituir una relac ión matrimo-
nial. Durante m ucho tiempo ha habido un silencio sintomático so bre esta materia fundado en la
impresión general de que se trata de relaciones que, por su especial naturaleza, no sólo no pueden
aspirar a la insti tución matrimonial, sino que n i están, ni parece que puedan ser reguladas por el
legislador... No obstante, pa rece que ha llegado ya la hora de af rontar seriamente este problema,
pues incl uso el propio legislador, no se olvide, ha dado el pr imer paso reco nociendo derechos
arrendaticio s a esta sin gular relación de hecho... E n defi nitiv a, podemos con cluir que, al igual
que el legislador convi erte la aparie ncia jurídica en realidad, c on la varita mágica de la buena
fe, también podría con vertir los anhelos sociales en reali dad jurídica, y ello con la varita m ágica
de la comprensión» (A. J. VELA SÁNCHEZ, «De la discr iminación civil de la mujer, ¿a l a de la
pareja de hecho?», Mujer, Derecho y So ciedad; Colección Ciclos, núm. 15, Sevilla, Fundación
El Monte, 1996, pp. 317-318 y 320).
2 Cfr. M.ª D. CERVILLA GARZÓN, «Las unione s de hecho de parejas homosexuales: b reves
refl exi ones sobre su posible a dmisión en nuestro Dere cho», Las uniones de he cho, Universidad
de Cádiz, 1995, pp. 91 y ss.; I. ROCA CUBELLS, La pareja de hecho, Barcelona, Fausí, 1993, p. 9,
etc. Por su parte, R. TAMAMES GÓMEZ, Introducción a la Constitución española, Madrid, Alianza
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un lado, señalando que la pareja homosexual cumplía la esencia de la
relación matrimonial que consiste en la convivencia y en el respeto y
ayuda mutuos, y no en la procreación3. En este sentido, advertía que el
fundamento del matrimonio no podía ser el de la procreación, porque
si así fuera, no estaría permitido a las personas que por edad o enfer-
medad no pudieran engendrar. Asimismo, si la institución matrimonial
estuviera basada en la procreación, podría tener sentido la absurda
posibilidad de que el Estado obligara a los cónyuges a cumplir con
esa pretendida fi nalidad del matrimonio4. De otra parte, también ale-
gaba otro argumento para intentar hacer viables, jurídicamente, a las
uniones de homosexuales: el principio de igualdad constitucional sin
discriminación por razón de sexo recogido por el art. 14 CE, postula-
do fundamental que exigiría la aplicación a las parejas homosexuales,
que fueran estables5, eso sí, de ciertos benefi cios que de no aplicarse
Editorial, 19 80, p. 62, interpreta que el art. 32 CE «re conoce el derecho al m atrimonio, esto es,
a la unión de dos personas de distinto sexo» .
3 Ya en el Preámbulo d e la Ley de Matrim onio civil de 1870 se decía que la « procreación
no es el... fi n pri mordial de la unión (matr imonial)». Es por ello p or lo que el Código Civil sólo
establece q ue los «cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuam ente y actuar en interés de la
familia» (ar t. 67); y que los « cónyuges están oblig ados a vivir juntos , guardarse fi delidad y so-
correrse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado
y atención d e ascendientes y desc endientes y otras pe rsonas dependientes a su cargo» (art. 68).
P. A. TALAVERA FERNÁNDE Z, «L a institucion alización ju rídica de las uni ones homosex uales en
España», Re vista La Ley, 24 de mayo de 200 1, p. 13, explica que la «posibil idad de engendrar
descendencia biológ ica dejó de ser una condición pa ra el matrimonio desde que desa pareció del
Código Civ il el impediment o de impotencia. Parece, pues, de todo punto incoherente y d iscri-
minatorio pretender establ ecer diferencias de tratamient o jurídico en tre una relac ión de hecho
homosexual y una het erosexual basán dose en algo que ya no defi ne en absolut o la esencia de
una r elación marita l. Por otra parte, conviene no perder de vist a que, desde la promulgación
en 198 8 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, es posible e ngendrar desce ndencia
biológica s in el concurso de una relación sex ual».
4 En es te sentido, E. ROCA TRÍAS, «Famil ia, familias y Derech o de fam ilia», Anuario de
Derecho civil, 1990, p. 106 5, n. 38, resume l a doctrina norteamer icana favorable a e sta regula-
ción: «lo que el mat rimonio no es a nivel con stitucional es un sistema pa ra la procreac ión... y
el Estad o no puede obligar a los que cont raen matrimonio a tener h ijos; el der echo a contra er
matrimonio derivaría del derecho a la intimidad de que gozan todos l os ciudadanos indepen-
dientemente de su s exo... y ad emás es un sistema que proporciona estabilidad so cial». Por su
parte, M. O. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, «Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad
de estruct uras familiares», Revista Española de Derecho Consti tucional, núm. 58, enero-abril,
2000, pp. 62 y 64, añade que no «se puede hablar, dentro de nuestro marc o constitucional, de un
derecho del Estado a ex igir como requisito del matrimo nio la capacidad física para pr ocrear», y
que la «facultad de engendrar no es requisito del ma trimonio, ni de la familia constituida por una
pareja no ca sada a la que hizo referencia el TC en su Sentencia 222/199 2. No siendo exigen cia
legal mal puede constituirse en factor diferen ciador de efectos jurídicos».
5 En esta lí nea, ya la SAP de Gui púzcoa de 25 de oc tubre de 1993 subr ayaba que: «Cues-
tión d istinta sería la de aquellas parejas que por se rles imposibl e contraerlo (el mat rimonio),
como por ejem plo, las parejas homo sexuales, a las que no se les da la oportun idad de adherirse
a los derechos y obligaciones que comporta la institución del matrimo nio, se les aplicara analó-
gicamente dichas normas r eguladoras de los derechos y obligaciones, s iempre que acre ditaran
su vol untad de comportarse al modo de tal matrimonio». Como explic aba P. CRUZ VILLALÓN,
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