Comentario: Matrimonio y partenariado en la jurisprudencia alemana y comunitaria
| Autor | Julio V. Gavidia Sánchez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Cádiz |
| Páginas | 113-164 |
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En las1 dos últimas décadas del siglo anterior dos de las cuestiones importantes en Derecho de familia fueron si las uniones libres generaban entre los convivientes una relación jurídico-familiar y si, en caso afirmativo, podían aplicarse por analogía las normas sobre la relación matrimonial, sobre todo, tras la ruptura de esas uniones. Esto obligó a replantearse los conceptos de familia y matrimonio, tanto en las Constituciones de los Estados, como en los textos internacionales. Puede haber también alguna cuestión dudosa en lo relativo a la competencia legislativa, en función de la organización territorial de cada Estado2.
Desde la última década del siglo anterior la cuestión más candente ha sido la relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo. También esto ha provocado otro replanteamiento del concepto de matrimonio, tanto en las Constituciones de los Estados, como en los textos internacionales, ahora, para precisar si la diferencia de sexo de los contrayentes era uno de sus elementos esenciales. Desde 1989 algunos Estados –Dinamarca, el primero– han creado uniones legales formalizadas entre personas del mismo sexo, dotadas de un estatuto jurídico igual o similar al del matrimonio, cuya disolución excluía la libre ruptura, denominadas partenariados o uniones civiles, lo que ha supuesto la aparición de uniones de naturaleza igual al matrimonio, con su mismo contenido u otro similar. Y ya en este siglo algunos Estados –Holanda, el primero– han admitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, con este nombre y con el mismo contenido o no (adopción) que el matrimonio entre personas de sexo diferente.
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Entonces, si el matrimonio entre personas de sexo diferente ya es sólo una de las modalidades de unión de tipo matrimonial, junto al matrimonio entre personas del mismo sexo, junto a esos partenariados o uniones civiles entre personas del mismo o de diferente sexo, como uniones toda ellas entre dos personas, con un mínimo de exogamia, dotadas de un estatuto jurídico, basado en la creación o la organización de una comunidad de vida duradera y exclusiva, con cuidados y responsabilidades recíprocos, que no se puede disolver por el sólo hecho de la separación ni por efecto inmediato de la decisión de una de las partes (repudio), una de las cuestiones más importantes ahora es el margen del que dispone el legislador de cada Estado para establecer diferencias de trato entre estas uniones, todas ellas de la misma naturaleza.
Otras cuestiones no menos relevantes son las siguientes. Por ejemplo, todas esas uniones generan estados civiles familiares, que impiden considerar solteros a sus integrantes, pudiendo, por lo tanto, ser distintas las formas de estar casado, en el sentido, de estar unido matrimonialmente a otra persona, frente a las personas solteras, que son tanto las que viven solas, como las que conviven con otras en unión libre, es decir, en uniones de naturaleza diferente al matrimonio. Entonces, en caso de laguna, habiendo identidad de razón, ¿no será una exigencia del principio de igualdad sin discriminación, que se apliquen por analogía los efectos previstos para el matrimonio a las otras uniones de su misma naturaleza? En función de la organización territorial de cada Estado, otra cuestión relevante es la competencia para tipificar uniones de naturaleza matrimonial3. Hay también implicaciones importantes para el contenido del orden público internacional de cada Estado: si no admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, ni con este nombre, ni mediante una unión de su misma naturaleza, pero su Constitución no se lo impide, ¿puede negarse a reconocer como matrimoniales, es decir, no como uniones libres, las válidamente constituidas entre personas del mismo sexo al amparo del Derecho de otro Estado?
De todas estas cuestiones me he ocupado en obras anteriores4. En ésta, analizan-
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do la jurisprudencia comunitaria y alemana sobre el partenariado registrado, profundizo en la cuestión, relativamente novedosa, del margen del que disponen los legisladores de los Estados miembros de la Comunidad Europea, al establecer diferencias de trato entre el matrimonio y otras uniones legales, sobre todo, cuando estas otras son de la misma naturaleza que aquél5, a propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 01.04.2008 (caso Maruko), interpretando la directiva 2000/78/CE.
Aunque la opción elegida por el legislador español (ley 13/2005) ha sido la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, con el mismo nombre y, en
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general, con el mismo contenido que el del matrimonio entre personas de sexo diferente, la doctrina que se contiene en esta sentencia esclarece, también para nuestro Derecho interno, las relaciones entre matrimonio y uniones libres, que son de naturaleza distinta (excluyente), y puede reforzar la, en mi opinión, clara constitucionalidad de esta ley, puesto que respeta el concepto y la garantía constitucional de matrimonio.
De los arts. 10 –libre desarrollo de la personalidad, libertad de elección entre matrimonio y unión libre, derecho a no contraer matrimonio–, 14 –igualdad sin discriminación por razón de sexo, ni de orientación sexual, ésta, como una condición personal–, 32.1 –derecho a contraer matrimonio dos personas de sexo diferente con plena igualdad jurídica– y 39.1 –mandato de protección a la familia– CE se desprende que los elementos que integran ese concepto son los siguientes: acuerdo de voluntades, manifestadas expresamente en alguna de las formas previstas por la ley, entre personas no ligadas matrimonialmente a otras (monogamia), que no integran la familia nuclear (exogamia), dirigido a crear una comunidad de vida de tipo familiar, basada en la ayuda y asistencia recíprocas, que genera un vínculo jurídico –derechos y deberes recíprocos y respecto a terceros–, cuya intensidad no puede ser inferior a la de cualquier otra unión, que debe ser disoluble por divorcio, al menos, en caso de ruptura irremediable, pero en la que queda excluida su libre ruptura –por el solo hecho de la separación o por efecto inmediato de la decisión de cualquiera de los cónyuges (repudio). Toda unión que reúna estos elementos debe ser considerada matrimonial y puede ser denominada matrimonio. Es posible, en consecuencia, que existan varias formas de estar casado, tantas como uniones de tipo matrimonial estén previstas en la ley, debiendo, eso sí, ser denominada matrimonio la que esté dotada con un estatuto jurídico más intenso.
La diferencia de sexo de los contrayentes no integra, pues, el concepto constitucional español de matrimonio, sino su garantía constitucional (art. 32.1 CE), esto es, el matrimonio constitucionalmente garantizado, siendo una opción de política legislativa plenamente constitucional la admisión, además, del matrimonio entre personas del mismo sexo, con ese mismo nombre o no y con el mismo contenido u otro menos intenso que el matrimonio garantizado entre personas de sexo diferente. La unión de naturaleza matrimonial, por reunir todos los elementos del concepto constitucional de matrimonio, que sea denominada matrimonio debe poder ser concertada por dos personas de sexo diferente, pudiendo el legislador optar por que también pueda serlo por dos personas del mismo sexo, y debe ser la dotada con un estatuto jurídico más intenso que el de cualquier otra6.
El punto de partida de este estudio es la STJCE de 01.04.2008. En noviembre de 2001 el Sr. Maruko constituyó un partenariado con un diseñador de vestuario de teatro, al amparo de la ley alemana de partenariado registrado, que había entrado en vigor en
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agosto de ese mismo año. Al fallecer en enero de 2005 su compañero, afiliado desde 1959 a la mutualidad alemana del teatro, el Sr. Maruko solicitó pensión de viudedad a la mutualidad, que le fue denegada, puesto que sus estatutos sólo la preveían para cónyuges viudos. El Sr. Maruko recurrió esa resolución denegatoria ante el Tribunal Administrativo de Múnich, que planteó una serie de cuestiones prejudiciales ante el TJCE, al amparo del art. 234 TCE, al objeto de esclarecer, principalmente, por lo que respecta al objeto de este análisis, tres cosas, en relación a la directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27.11.2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación:
si la prestación solicitada y denegada estaba comprendida en y no excluida del ámbito de aplicación de la directiva;
si constituía una discriminación directa por razón de orientación sexual la disposición estatutaria de un régimen complementario de previsión, que prevé una pensión de supervivencia sólo para el cónyuge del mutualista y no para el miembro supérstite de una unión formalizada para toda la vida, con obligaciones de asistencia y de protección, similar al matrimonio;
si, en caso de respuesta afirmativa a las cuestiones anteriores, tal discriminación era admisible, con base en el vigésimo segundo considerando de la directiva.
Voy a analizar, en primer lugar, los precedentes de esta decisión en la jurisprudencia del mismo Tribunal de Luxemburgo, en segundo lugar, las sentencias alemanas de sus más altos tribunales, tras lo cual me detendré en la doctrina contenida en esta misma sentencia, para finalizar analizando sus repercusiones en la jurisprudencia alemana.
Tiene sentido comenzar por la STJCE de 17.02.1998. Una empresa británica de transporte había denegado a la compañera de una de sus empleadas la aplicación de unos descuentos en sus viajes, que sí aplicaba a las parejas de sexo diferente, casadas o no, de...
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