Matrimonio en las parejas del mismo sexo

Autor:Carina Marti Ferrer
Cargo:Abogado del Ilustre colegio de abogados de Valencia desde 1994
 
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I - Regulación existente en los paises europeos del matrimonio entre personas del mismo sexo, con anterioridad a España

Las relaciones homosexuales existen desde los tiempos antiguos si bien han tenido un reconocimiento social, podemos considerar, que reciente en los distintos países. Gracias a la perseverancia de los distintos colectivos y las distintas asociaciones nuestra sociedad ha tenido la consciencia de que las relaciones homosexuales deben estar regidas en los mismos derechos y obligaciones que las relaciones heterosexuales, siendo necesario que por parte de los Gobiernos se adoptaran las políticas necesarias tendentes a regular dichas relaciones.

Si bien en distintos países desde hace muchos años se reconoció las relaciones homosexuales, en aras a políticas de respeto y de no discriminación, realmente la consolidación de los derechos consagrados mediante la formalización de las uniones homosexuales es reciente.

El matrimonio homosexual fue regulado por primera vez en 2001 en los Países Bajos con el objetivo de dar un paso más al dado con las uniones civiles, equiparando ya totalmente a las parejas compuestas por homosexuales de las de heterosexuales, llegando a incluir el derecho de adopción (tal y como pasa en España). Aun así, en Europa se ha legalizado en Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2012) y Francia (2013), mientras que en el resto de los estados o está sujeto a debate o no se ve una aprobación cercana.

Normalmente los partidos ecologistas, socialistas, socialdemócratas, centristas y liberales están a favor; sin embargo, los conservadores, democristianos y nacionalistas se oponen a la legalización. De todas maneras, esto no es ninguna norma, pues se dan casos, por ejemplo el de Italia, donde los socialdemócratas de Romano Prodi consideran que el matrimonio homosexual es "muy radical", o como los de Holanda, Noruega o Suecia donde partidos conservadores están a favor y han aprobado en el parlamento leyes de extensión del derecho al matrimonio a parejas del mismo género.

La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia con ello, una manifestación señalada de esta relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitución, en su artículo 32, y considerada, en términos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

Esta garantía constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitución, la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico.

La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código Civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el derecho del Estado y por el derecho canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial.

Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional y económico, sin más trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relación privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho.

Esta percepción no sólo se produce en la sociedad española, sino también en ámbitos más amplios, como se refleja en la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación a los efectos de poner fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que la ley trata de dar respuesta.

II - Previo a la Ley vigente problemática existente que implica la necesidad de la regulación legal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

1.- Con anterioridad al análisis de la Ley del Matrimonio entre personas del mismo sexo, es necesario hacer referencia al duro camino legislativo y jurisprudencial existente relativo a la TRANSEXUALIDAD con la correspondiente rectificación del Registro Civil a fin de ajustar la realidad inscriptiva a la realidad física.

La Jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO, ya en 1989 dictó sentencia relativa a la rectificación de sexo en Registro Civil ante la declaración presentada por un sujeto por el cambio de sexo a que se había sometido. En dicha Sentencia se reconoce que la inexistencia de norma reguladora de estos cambios plantea el problema relativo a la determinación de los efectos de la declaración jurisdiccional, y reconoce que a pesar de dicha rectificación el matrimonio del individuo sujeto al cambio ordenado, sería nulo.

Por tanto, se admite la rectificación de la Inscripción del Registro Civil adecuando el género y nombre con la realidad fisica si bien lo que no se admite es que posteriormente dicha persona contraiga matrimonio con persona de su mismo sexo inicial.

En este mismo sentido la Sentencia del T.S. de fecha de 19 de Abril de 1991 que reitera que el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el limite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza fisica humana, ya que los matrimonios serán nulos por inexistentes de conformidad con los Arts. 44, 73.4 CC y 32.1 C.E.

Es de destacar que la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la rectificación en el registro civil de los datos personales, como nombre y género de la persona adecuándolo a la realidad del mismo, lo cual implica necesariamente que el sujeto se haya sometido a intervención quirúrgica.

De esta forma, muy a pesar de la propia decisión de la Sala, la Sentencia del T.S. de fecha de 6 de Septiembre de 2002, desestima la inscripción registral por falta de cambio de sexo , dispone que: "El cambio de la indicación de sexo en el Registro Civil exige que el transexual que la solicita se haya sometido a los tratamientos hormonales y quirúrgicos precisos para la supresión de sus...

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