El matrimonio y la familia en la sociedad actual

AutorJosé Manuel González Porras
CargoUniversidad de Córdoba
Páginas147-165
  1. El reciente INFORME del Parlamento Europeo (de 15 de enero de 2003) reclamando la igualdad de trato para el matrimonio y las parejas de hecho sean hetero u homosexuales vuelve a plantear una realidad social abierta al debate en muchos países de la Unión Europea. Bélgica y Holanda fueron los primeros en reconocer derechos a gays y lesbianas y así el matrimonio entre dos personas del mismo sexo es legal en Holanda desde el año 2001 y en Bélgica el proceso legislativo creo que está en marcha.

    Ahora ha sido el Pleno del Parlamento Europeo el que con un escaso márgen de votos aprobó el Informe anual con un llamamiento a los restantes Estados miembros para que reconozcan iguales derechos a una y otra diferente situación, pero lo cierto y verdadero es que —de lo poco que se sabe del contenido exacto del referido Informe— se trata de una resolución no vinculante para el resto de los Estados miembros y sí de una recomendación sin valor normativo que en el punto concreto de la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo fue rechazado.

    Lo continuado del debate a nivel europeo y los muchos problemas que el tema lleva consigo, me han llevado a redactar las consideraciones que siguen.

  2. Son muchas las instituciones del Derecho Privado, en general, y del Derecho Civil, en particular, con viejas raíces en la tradición secular desde el viejo Derecho de Roma que, con el paso de los siglos, han quedado vacías e inadecuadas a los tiempos actuales debido a la rápida transformación de la sociedad contemporánea. El estudio sociológico de algunas de esas instituciones, además de constituir un presupuesto básico para una posible intervención legislativa, sin duda que nos puede conducir a revisiones doctrinales y a una mejor forma de construcción de la sociedad.

    En la doctrina española no son muy abundantes los estudios sociológicos en el campo del Derecho Privado. No así en el llamado Derecho Público y desde hace tiempo contamos con estudios de primera clase en el campo de la Sociología y la Filosofía del Derecho, el Derecho Penal y la Criminología. En cambio y limitándome al Derecho Civil hace ya algunos años —en 1974— el Prof. DÍEZ -PICAZO llamaba la atención sobre estas cuestiones y advertía de la conveniencia de una Sociología del Derecho Privado, principalmente en el campo de la familia, de la propiedad, del contrato o del derecho de sucesiones. Citando a CARBONNIER afirmó que el día que se lleve a cabo un estudio sociológico de la novación habremos dado un gran paso. Pienso que es algo exagerado el ejemplo, pero exagerando calificó la situación.

    Sobre la propiedad se han hecho ya en España interesantes estudios y sobre el contrato también. Sobre el derecho sucesorio pocos que yo conozca y sobre la familia son ya muchos y buenos los trabajos que aparecen en la doctrina española. Me limitaré a señalar, entre los últimos, a IGLESIAS DE USSEL con su estudio sobre «La familia y el cambio político en España» que parte del principio de que la familia siempre ha sido el centro neurálgico de las transformaciones sociales. Los pensadores revolucionarios —dice— de todo signo, a la hora de proyectar la nueva sociedad, como cuestión previa abordan el matrimonio, las relaciones familiares, el papel de la mujer dentro y fuera de la familia, la educación y crianza de los hijos, el divorcio, la ilegitimidad de los hijos, la sexualidad, derechos de sucesión, etc. Y lleva más razón que un Santo y no sólo los de mi generación, sino los jóvenes de ahora han visto, con motivo de la transición política, como la familia es uno de los campos sociales y jurídicos en el que se viene librando una batalla —no cruenta— pero sí importante. La razón es que el Derecho de familia es posiblemente una de esas parcelas del sentimiento personal (tal vez también en el de las ideologías políticas y religiosas) en las que difícilmente nadie puede convencer a nadie. Siempre ha sido así.

    Pero en los últimos años la sociología del Derecho creo que va tomando cuerpo y son ya muchos los que se adentran en algunos de sus problemas, sin ir más lejos el de la administración de la Justicia que presenta interés no sólo científico, sino también político. Un ejemplo que me gusta citar en ocasiones y que no dudo en recomendar es el ensayo de dos eminentes administrativistas, Alejandro NIETO y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, titulado «El derecho y el revés» que en forma de diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, pasan revista al comportamiento de legisladores, jueces, abogados y otros servidores del Estado y así se analizan cuestiones tan esenciales como la ética del Abogado frente a los intereses particulares del cliente, la vinculación del Juez a la ley, la utilidad de la técnica jurídica, la discrecionalidad y la arbitrariedad, la justicia, la razón y la sinrazón de estas profesiones y un largo etcétera que no tiene desperdicio ninguno.

    Siempre ha sido así y frente al dogmatismo o si se quiere la continuidad de las leyes escritas, como un sol que no se pone nunca (no suele interesar que las leyes cambien y a veces interesa que no dejen de cambiar), la sociología parte de un presupuesto diferente. Es algo relativo y concibe el Derecho como algo que debe acomodarse al momento de la vida social. Ni lo uno ni lo otro. La experiencia histórica es una evidente experiencia de cambio y de progreso jurídico. Se ha puesto de manifiesto y con certeza que el Derecho romano fue una obra ingente de transformación jurídica a lo largo de su existencia e igualmente ocurrió con el derecho medieval y también con el Derecho actual.

    Una postura negativa al cambio jurídico —nos dirá DÍEZ-PICAZO— es insostenible lo mismo como experiencia histórica que como posición ontológica. Puede expresar una aspiración o un deseo de un grupo o, incluso, de la comunidad entera, en un momento histórico, pero nada más. El problema entonces, no es si el ordenamiento jurídico cambia o no cambia, sino cómo cambia y qué es preciso que ocurra para que cambie. Y desde luego piensa el citado autor que una transformación social por sí sola no modifica el orden jurídico.

    La razón está en que los cambios jurídicos no pueden verse como simples cambios políticos. Y en España muchos de los cambios legislativos a los que estamos asistiendo, son verdaderos cambios de naturaleza exclusivamente política y aún de motivación electoral.

    De lo que llevo dicho fácilmente se comprende que, dentro de mi formación fundamentalmente positivista, me acerco sin lugar a dudas al movimiento intelectual de la Escuela de Tubinga con, posiblemente, su figura más prominente: IHERING y su llamada «jurisprudencia de intereses», pues el Derecho, sus reglas tratan sobre todo de soluciones a conflictos de intereses y aún diré que hay algo más: para la jurisprudencia de intereses el intérprete no debe de establecer deducciones lógicas partiendo de dogmas abstractos, sino viendo los intereses en juego, prefiriendo aquel interés que, si es posible, coincida con el que el legislador tuvo en cuenta porque así lo demandaba la realidad social del tiempo en el que se vivía… y aun reconociendo la importancia de la realidad social para conocer la Ley y su aplicación, pienso que la aplicación de las leyes se hace «caso por caso». En el «caso» es donde socialmente empieza el Derecho. Ese caso como lo ve el Abogado, como lo enjuicia el Juez y raramente como lo norma el Legislador.

  3. Son ya muchas las ocasiones en las que con mejor o peor fortuna he tratado de problemas del Derecho de la familia y el matrimonio, queriendo ver de manera objetiva e imparcial cómo enjuicia la Constitución española de 1978 a la familia, alejado de criterios personales de orden religioso o de ideologías anti-algo. Desde el prólogo que hice a la traducción de la monografía francesa de Catherine NOIRMASNATA sobre Los efectos patrimoniales del concubinato y su influencia en el deber de sostenimiento entre esposos separados (1982), o mis Estudios sobre el matrimonio civil (1985); La familia, el derecho y la libertad (1987); «La familia sin matrimonio» (A.C., 1990); la traducción y notas al Derecho español de la monografía de Bernard DEMAIN sobre la Liquidación de bienes en las uniones de hecho (1992); La familia, herencia y sociedad (1993), y en algunos otros trabajos y comentarios, siempre he mantenido una posición respetuosa con esa resolución de la pareja que decide cohabitar sin celebrar matrimonio, desgraciadamente no siempre bien entendida.

    Y en todo caso siempre he mantenido que de los artículos 14, 32 y 39 de la Constitución no es posible llegar a una equiparación entre la familia que tiene su origen en el matrimonio y las familias (pues no son ni con mucho una sola familia) que viven al margen del matrimonio. En el Derecho constitucional español y en el comparado, lo habitual es que la referencia a la familia sea a la familia matrimonial. «La familia —afirmó SÁNCHEZ AGESTA— es, en nuestra Constitución, el grupo constituido por un hombre y una mujer que han contraído matrimonio para vivir en comunidad conyugal duradera bajo un mismo techo, en unión de sus hijos y eventualmente de sus ascendientes, para satisfacer en común ciertas necesidades y asistir a los hijos y dirigirles su educación».

    Y si es verdad que nuestra Constitución omite —como acertadamente dijo LACRUZ BERDEJO— un juicio de valor sobre la familia hasta el punto de no poder decir que sólo se refiera a la familia «legítima», no menos cierto resulta que ello no impide como consecuencia ineludible equiparar todas las familias, sino que de la propia Constitución se admite que ante situaciones diferentes el tratamiento no puede ser sino también diferente. Y el citado autor afirma (criterio que glosado por mí en una u otra forma es coincidente con su criterio) que en todo caso, legítima o no, la Constitución contempla exclusivamente el modelo occidental de familia, es decir, la encabezada, en su caso, por una pareja heterosexual. El legislador no ha pensado en la poligamia o la poliandria...

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