Matrimonio de extranjeros en España
| Autor | Luis Garau Juaneda |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Islas Baleares |
| Páginas | 218-227 |
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El contenido de este epígrafe constituye una aproximación a las condiciones que establece el ordenamiento jurídico español para la validez de los matrimonios celebrados o que se pretenda celebrar en España, en los que uno o ambos contrayentes sean extranjeros84. El artículo 50 del Código civil establece que "si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos". Si sólo uno de ellos es extranjero, la aplicación acumulativa del artículo 49 del mismo cuerpo legal, que regula las formas permitidas a los españoles, limita aquellas posibilidades: un español (y por tanto el extranjero que case con él) puede contraer matrimonio en España exclusivamente "ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código", así como "en la forma religiosa legalmente prevista". De este modo cobra pleno sentido el tenor literal del artículo 50 según el cual sólo si ambos contrayentes son extranjeros podrán acogerse, además de hacerlo a las formas permitidas a los españoles, también a las que contempla la ley nacional de cualquiera de ellos. En consonancia con lo anterior, en primer lugar me referiré a las reglas de competencia de las autoridades españolas para la instrucción del expediente previo al matrimonio civil y para su celebración, así como a la ley aplicable a la capacidad y manifestación del consentimiento del contrayente o contrayentes extranjeros, reglas igualmente relevantes tanto si se trata de matrimonios con un único contrayente extranjero como si lo son ambos (6.7.1). Seguidamente me referiré a las peculiaridades que puede ofrecer
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el hecho de que uno o ambos contrayentes sean extranjeros en caso de matrimonio celebrado en alguna de las formas religiosas previstas en nuestro ordenamiento jurídico (6.7.2). Y, por último, trataré de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 50 de celebrar el matrimonio, siempre que ambos contrayentes sean extranjeros, según formas civiles extranjeras, o religiosas no previstas en nuestro ordenamiento (6.7.3).
El artículo 56 del Código civil establece que "quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código". Según el artículo 238 del Reglamento del Registro Civil, la competencia para la instrucción del expediente previo al matrimonio en forma civil corresponde exclusivamente "al Juez Encargado o de Paz, o el Encargado del Registro Civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes". Esto significa que, en principio, sólo en el caso de poseer al menos uno de los contrayentes, ya sea español o extranjero, domicilio en España será posible la tramitación del expediente previo y, por tanto, la celebración en nuestro país del matrimonio civil regulado en nuestro ordenamiento. A ello hay que sumar, sin embargo, la posibilidad de que un Cónsul de España tramite el expediente previo al matrimonio y posteriormente delegue la celebración en una autoridad con sede en España85. Esta limitación a la competencia de las autoridades españolas para la instrucción del expediente previo y, en consecuencia, para celebrar matrimonios impide que puedan producirse casos de "turismo matrimonial", algo que de otro modo podría haberse dado sobre todo después de que en 2005 la diferencia de sexo dejara de constituir un presupuesto para quienes pretenden contraer matrimonio. Una vez resuelto favorablemente el expediente previo, podrá celebrarse el matrimonio ante las autoridades (del domicilio de cualquiera de los contrayentes) previstas, y con las formalidades establecidas, en los artículos 51 a 58 del Código civil.
Pero no todo son limitaciones. La práctica española es generosa a la hora de inter-pretar el requisito del domicilio en España para la tramitación del expediente previo y para la celebración del posterior matrimonio, ya que, tratándose de extranjeros, no se requiere que éstos se encuentren en nuestro país en situación regular. Es más, el matrimonio con nacional español permite regularizar, al amparo del derecho de reunificación familiar, esa situación irregular (lo que obliga a incrementar el control
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sobre la manifestación del consentimiento de los contrayentes: vid. infra 6.7.1.3). Pero existen modelos diferentes. En Italia, por ejemplo, la recientemente aprobada ley de 15 de julio de 2009 en materia de seguridad pública ha añadido al primer párrafo del artículo 116 del Código civil (que se refiere a los requisitos que debe cumplir el extranjero que quiera contraer matrimonio en Italia) la obligación de acreditar que se encuentra en el país en situación regular86.
Ésta es una cuestión fundamental a la hora de instruir el expediente. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 9º.1 del Código civil remite, para la determinación en general de la capacidad de obrar de las personas físicas, a su ley nacional. Sin embargo, en relación con la capacidad para contraer matrimonio esta regla general queda desvirtuada por la incidencia del orden público, tanto en su función de cláusula de excepción a la aplicación del derecho extranjero (artículo 12.3 del Código civil) como en la de otorgar a determinadas normas del foro un carácter absolutamente imperativo (las llamadas, entre otras denominaciones, leyes de orden público). No podrá autorizarse ningún matrimonio en España en el que los contrayentes no cumplan con los requisitos de los artículos 46 y 47 del Código civil, cualquiera que sea su ley personal87. Ésta, como mucho, podrá ser relevante para determinar si se ha alcanzado o no la mayoría de edad. Esto no significa, sin embargo, que no se hayan venido plan-teado dudas derivadas de la nacionalidad extranjera de uno o ambos contrayentes a la hora de determinar su capacidad nupcial . Una de ellas es la que se refiere al caso del extranjero que, en el momento de tramitarse el expediente, no está sujeto a vínculo matrimonial alguno, pero con la particularidad de que ello es así como resultado de haberse divorciado de un matrimonio previo de acuerdo con un procedimiento no homologable con el del foro. Esta última circunstancia (siempre y cuando se trate del divorcio de un matrimonio no inscrito en un Registro civil español) no afecta, según la DGRN a nuestro orden público88. Otra cuestión que se ha suscitado en no pocas
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ocasiones es la admisibilidad de un matrimonio entre contrayentes ya casados entre sí. La DGRN ha mantenido al respecto que no cabe matrimonio en España si ya existe uno celebrado en el extranjero entre las mismas partes89. Y, en fin, después de la reforma llevada a cabo por la ley 13/2005, inmediatamente surgió la cuestión de si es posible el matrimonio en España de un extranjero cuya ley personal no reconoce el matrimonio homosexual. La DGRN, en la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 dio pronta respuesta a la cuestión: "el matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo será válido, por aplicación de la ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios"90. Los argumentos para llegar a este resultado son prolijos. La Dirección General llega a esta conclusión después de considerar que estamos ante una laguna que debe colmarse aplicando la ley material española en atención a una serie de argumentos tan variados como escasamente rigurosos, que se desgranan en el epígrafe VI, sin que para ello sea obstáculo haber afirmado previamente que si la ley personal (aplicable en virtud del artículo 9.1 del Código civil) no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, esta ley debe ser excluida por contraria a nuestro orden público (epígrafe V). De lege ferenda, en aras a la seguridad jurídica, sería conveniente una reforma del artículo 9.1 del Código civil, introduciendo una salvedad a la aplicación de la ley nacional, en términos análogos a los que, en materia de divorcio, utiliza el artículo 107.2 del mismo cuerpo legal para favorecer la aplicación de la ley española cuando una de las partes es española o reside habitualmente en España91.
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A diferencia de la...
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