Maternidad subrogada: ficción jurídica contra verdad biológica

Autor:Pedro A. Talavera Fernández
Páginas:197-231
RESUMEN

Para comprender las razones de la creciente aceptación social de la maternidad subrogada el presente trabajo aborda tres líneas argumentales: en primer lugar, el papel que está jugando una nueva terminología en la reconfiguración de la maternidad y la paternidad. En segundo lugar, la definitiva consolidación social del dualismo antropológico como paradigma explicativo del ser humano, que lleva a... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Hoy día ya no es necesario explicar a (casi) nadie en qué consiste la "maternidad subrogada". Se ha convertido en un tema popular en la opinión pública y muy recurrente en la doctrina jurídica. Por una parte, ha adquirido un notable protagonismo mediático ya que no pocos famosos han recurrido a esta práctica para ser padres o madres1. Y eso le ha conferido de un estatus de quasi normalidad -rozando con la trivialidad-como medio de acceso a la paternidad o maternidad2. Por otra parte, la legalización en diversos países del matrimonio entre personas del mismo sexo3, ha contribuido también a popularizar esta práctica entre quienes constituyen uniones homosexuales. En definitiva, la maternidad subrogada

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se presenta hoy como una "opción" disponible para cualquier persona (o personas) que deseen tener un hijo y no puedan gestarlo4.

Con todo, el recurso a la maternidad subrogada no está exento de graves escándalos, que han tenido también una gran repercusión. El primero de todos estalló en 1986, a raíz del caso de Baby M, que reveló la batalla legal de una pareja comitente contra la mujer gestante que se negó a entregarles el bebé después del parto5. Más recientemente, también tuvieron gran eco dos sucesos que se produjeron en Tailandia en 2014: el caso de baby Gammy (la pareja comitente no quiso hacerse cargo de uno de los bebés encargados a causa de su deficiencia física)6 y el caso del millonario japonés Mitsutoki Shigeta (que ya tenía 12 hijos por este medio y pretendía continuar indefinidamente teniendo más)7. Estas y otras situaciones (que forzaron la reforma de la regulación en la propia Tailandia y también en la India, Nepal y Camboya)8 desvelan el lado oscuro de esta

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práctica y nos recuerdan que estamos ante una cuestión muy delicada, que no debería caer en una confrontación de apriorismos ideológicos9 y cuyo debate jurídico debería desarrollarse sobre argumentos sólidos para evitar, en todo caso, una posible lesión de bienes fundamentales del ser humano.

Esta aconsejable prudencia, ante la importancia de los bienes en juego, justifica en gran medida que la maternidad subrogada continúe prohibida en la mayoría de los países occidentales y que haya tenido que restringirse en aquellos en los que gozaba de máxima permisividad10. A nuestro juicio,

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la prohibición de esta práctica no puede considerarse arbitraria ni anacrónica, sino que responde a razones éticas y jurídicas muy poderosas: gestar un hijo para otro a cambio de una contraprestación, choca frontalmente con dos de los principios más universalmente aceptados por el Derecho occidental: el principio mater semper certa est (la maternidad siempre ha sido determinada por el parto)11 y el principio de que el cuerpo humano, cuya dignidad es inviolable12, debe estar absolutamente excluido de toda transacción patrimonial (no puede convertirse en objeto de comercio)13. Incluso la vigente ley española 14/2006, de Técnicas de

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Reproducción Humana Asistida (LTRHA), considerada por muchos como la más avanzada del mundo, mantiene la oposición a esta práctica, ya proscrita desde su primera versión en 1988, declarando nulo todo contrato en el que se convenga la gestación para un tercero (art. 10.1 LTRHA) y reiterando que el parto es el único criterio que determina la filiación respecto de la madre (art. 10.2 LTRHA).

La prohibición de la maternidad subrogada se asienta, además, sobre otras dos importantes garantías que el Derecho debe proveer en el contexto internacional: en primer lugar, evitar que esta práctica pueda convertirse en un subterfugio legitimador de la compra-venta de bebés recién nacidos, algo inadmisible desde cualquier punto de vista14. En segundo lugar, evitar que se convierta en una nueva manera de explotar a las mujeres más vulnerables, aprovechándose de situaciones de necesidad o de pobreza, en aquellos países donde ya se la maltrata y discrimina por muchas otras razones culturales o sociales15.

Sin embargo, a pesar de que someter la gestación de un ser humano a un acuerdo contractual no acabe de encajar en los principios fundamentales del Derecho occidental y a pesar de que no pocos casos muestran cuan fácilmente esa práctica puede distorsionarse,

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instrumentalizarse y manipularse con resultados inadmisibles, la percepción mayoritaria que se va abriendo paso en la sociedad respecto a la maternidad subrogada no es la de mantener la prohibición, considerando que vulnera bienes fundamentales de la persona y de la sociedad16. Hoy la tendencia más generalizada es aceptarla como una alternativa reproductiva más, siempre que se regule adecuadamente y sin importar que se realice al amparo de un contrato privado y bajo contraprestación económica17. No pocos consideran ya superfluo (cuando no reaccionario) insistir en la necesidad de una reflexión de fondo sobre los problemas éticos y antropológicos que esta práctica suscita18, o descartan la existencia de obstáculos legales o constitucionales que impidan una hipotética regulación19. En consecuencia, el debate jurídico se ha instalado casi exclusivamente en las garantías (legislar bien para evitar abusos): bastaría con proteger adecuadamente el interés superior del menor y perseguir penalmente el comercio de bebés. En España, muchos juristas y una gran parte de la opinión pública consideran que estos bienes se salvaguardan suficientemente asegurando el carácter altruista de la maternidad subrogada: así lo reflejan las propuestas de regulación formuladas por diversos colectivos20 y en ese carácter altruista se fundamenta la reciente Proposición de Ley reguladora del derecho a la

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gestación por subrogación, presentada el 27 de junio de 2017 por el Grupo parlamentario Ciudadanos en el congreso de los Diputados21.

No es fácil explicar cómo se ha llegado a este asentimiento social favorable a la maternidad subrogada. En efecto, a primera vista, un acto de esta naturaleza -gestar un bebé a cambio de un precio para entregarlo a otra persona- debería ser percibido como una transacción comercial inaceptable, que convierte a un ser humano en una forma "especial" de propiedad (un derecho transmisible) sometido a controles (incluso de calidad) expresamente previstos en cláusulas contractuales. En ese sentido, desde el punto de vista jurídico, parece difícil aceptar que una transacción de este tipo pueda convertir en "verdadera madre" -incluso antes del nacimiento como prevén muchos de estos contratos- a la mujer que paga frente a la mujer que da a luz al bebé.

Para intentar explicar lo que, a nuestro juicio, constituyen las claves de esta singular paradoja moral y jurídica, en este trabajo desarrollaremos tres líneas arguméntales: en primer lugar, analizaremos el papel fundamental que está jugando la terminología en la reconfiguración de todo lo relacionado con la maternidad y la paternidad. En segundo lugar, abordaremos la definitiva consolidación social del dualismo antropológico como paradigma explicativo del ser humano, que lleva a reducir su dimensión corporal al ámbito del tener y, como consecuencia, a legitimar su absoluta disponibilidad y manipulabilidad. Y, en tercer lugar, enunciaremos las profundas contradicciones ante las que el Derecho tropieza cuando decide primar la ficción jurídica sobre la verdad biológica,

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prescindiendo del principio jurídico más antiguo y solido del Derecho de familia: el principio mater semper certa est.

2. La terminología y su papel reconfigurador de la realidad

Resulta muy significativa la terminología con la que se ha venido consolidando esta práctica en su proceso de normalización social. El primero de los nombres con que se la definió, "maternidad subrogada", que es el más popular y extendido, continúa conviviendo con otras expresiones, con las cuales se pretende reflejar la percepción y valoración que de la práctica se tiene por parte de quienes la emplean. Quienes pretenden enfatizar (negativamente) su dimensión comercial, suelen utilizar terminología contractual, eludiendo toda alusión a palabras como "madre" o "maternidad", y optan por expresiones como vientre de alquiler, gestación por encargo, o alquiler de útero. Quienes, por el contrario, pretenden destacar (positivamente) que lo sustancial en esta práctica radica en la intención o voluntad de quien o quienes recurren a ella, suelen denominarla como maternidad subrogada, gestación subrogada y, sobre todo en un ámbito más técnico-jurídico, gestación por sustitución, que es el que ha adoptado la legislación española22. Existen otras denominaciones, pero todas pueden reconducirse a una u otra visión.

Con todo, la expresión "maternidad subrogada", posiblemente sea la que mejor se ajusta, a nuestro juicio, a la realidad más profunda de lo que se pretende: una mujer gesta un bebé y pretende traspasar a otra, mediante una figura contractual -la subrogación- la condición de madre, que dejaría de estar biológica y jurídicamente determinada por el parto. En efecto, la pretensión última de quien acude a este procedimiento es la de adquirir la condición (biológica) de "verdadera madre" ab initio, antes del parto, por virtud del contrato (de ahí que habitualmente se estipule la renuncia previa de la gestante a todos los derechos sobre el bebé). No se pretende adquirir una maternidad legal a posteriori, después de parto...

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