La maternidad subrogada en España: ¿coherencia entre la jurisprudencia civil y laboral?: Reflexiones a propósito de la STS de 25 de octubre de 2016. Sala de lo Social

Autor:María Soledad de la Fuente Núñez de Castro
Cargo:Profesora de Derecho Civil. Universidad de Málaga. Email: msfuente@uma.es
Páginas:1-49
RESUMEN

Son muchos los estudios sobre maternidad subrogada que se han llevada a cabo. La temática no es una cuestión fácil por mezclarse continuamente aspectos jurídicos y legales con otros éticos y morales por lo que, en función del posicionamiento del autor respecto a estos criterios, encontraremos los más variados argumentos a favor de su defensa o de su detracción. En este estudio pretendemos... (ver resumen completo)

 
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Número 16, Octubre de 2017
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LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ESPAÑA: ¿COHERENCIA ENTRE LA
JURISPRUDENCIA CIVIL Y LABORAL?: Reflexiones a propósito de la STS de
25 de Octubre de 2016. Sala de lo Social
1.
María Soledad de la Fuente Núñez de Castro
Profesora de Derecho Civil
Universidad de Málaga
Email: msfuente@uma.es
RESUMEN: Son muchos los estudios sobre maternidad subrogada que se han llevada a
cabo. La temática no es una cuestión fácil por mezclarse continuamente aspectos
jurídicos y legales con otros éticos y morales por lo que, en función del posicionamiento
del autor respecto a estos criterios, encontraremos los más variados argumentos a favor
de su defensa o de su detracción. En este estudio pretendemos proponer métodos
alternativos que, en función del mejor interés del menor, ofrezca una solución viable
cuando, pese a no cumplirse los requisitos exigidos por la legislación civil tanto del país
de origen de los niños como la directrices pautadas por la Instrucción de la Dirección
General, se ha creado una situación de facto entre padres comitentes y menores
engendrados que necesitan una especial protección para que derechos reconocidos
constitucionalmente no sufran vulneración.
PALABRAS CLAVES: maternidad subrogada, padres comitentes, madre gestante,
interés superior del menor, analogía, filiación, prestación por maternidad.
ABSTRACT: There are many studies on surrogacy that have taken place. The issue is
not an easy matter because legal and legal aspects are continually mixed with other
ethical and moral, so that, depending on the position of the author with respect to these
criteria, we will find the most varied arguments in favor of its defense or its detraction.
In this study we intend to propose alternative methods that, depending on the best
interest of the child, offer a viable solution when, despite not complying with the
requirements of the civil law of both the country of origin of children and the guidelines
1 Ma ría Soledad de la Fuente Núñez de Castro. Profesora Contratada Doctora acreditada al Cuerpo de
Profesores Titulares de Universidad. Departamento de Derecho Civil, Eclesiástico del Estado y Romano.
Facultad de Derecho. Universidad de Málaga. msfuente@uma.es
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set by the Instruction of the General Directorate, a de facto situation has been created
between parents principals and minors who need special protection so that
constitutionally recognized rights are not violated.
KEYWORDS: maternity surrogates, parents, pregnant mother, the child's best interest,
analogy, filiation, maternity benefit.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN; 2. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA; 3. ANÁLISIS CASUÍSTICO
DERIVADO DEL ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS
POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO: POSIBLES
SOLUCIONES ANTE LA DIVERSIFICACIÓN DE SUPUESTOS CONCURRENTES; 3.1 . LEY Y
REGLAMENTO DEL REGISTRO CIVIL: INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES DE LA
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO QUE ABORDAN LA
CUESTIÓN; 3.2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREM O DE 6 DE FEBRERO DE 2014.
SALA DE LO CIVIL PLENO (Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jiménez); 3.3. SENTENCIA
DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 24 DE JUNIO DE 2014.; 3.4.
AUTO AC LARATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO DE 2015 (Ponente:
Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena); 3.5. CIRCULAR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS
REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 11 DE JULIO DE 2014; 3.6. SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE OCTUBRE DE 2016. SALA DE LOS SOCIAL PLENO
(Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro); 3.7. A MODO DE RECAPITULACIÓN; 4.
PROPOSICIÓN DE LEY REGULADORA DEL DERECHO A LA GESTACIÓN POR
SUBROGACIÓN PRESENTADA POR EL GRUPO PARLAMENTARIO CIUDADANO S: SU
REPERCUSIÓN EN EL CASO ESTUDIADO; BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN.
En el último trimestre del año 2016, el Tribunal Supremo en su Sala de lo Social dictó
dos sentencias de Pleno que, si bien contaron con varios votos particulares de los
Magistrados integrantes de la misma, solventaron la controversia jurisprudencial en
orden a la legitimación del padre/madre subrogante en la solicitud de las prestaciones
concedidas por nuestra legislación laboral art. 133 bis de la LGSS, actual artículo 117
tras la reforma acaecida en 2015-.
En la sentencia fechada el 16 de noviembre de 2016 un matrimonio heterosexual recurre
a la gestación subrogada en San Diego, California, para ver colmados sus deseos de
paternidad. En este Estado, si bien el reconocimiento de la filiación del niño nacido
mediante el recurso a esta técnica no es automático, una vez celebrado el contrato de
gestación, la parte interesada ha de instar el procedimiento judicial regulado en la
sección 7630 (f) del California Family Code, cuyo fin es determinar la filiación que
pueda derivar conforme a la voluntad de las partes expresadas en el acuerdo. Este
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procedimiento dirigido a conformar los derechos parentales, pretende establecer los
derechos de la filiación del nacido respecto de los miembros de la pareja comitente a
partir de una sentencia, la llamada pre-birth judgement, que declara la filiación a su
favor, sentencia que fue dictada por la Corte Suprema de California el 4 de abril de
2013. Determinada la filiación en EEUU a favor de los padres comitentes, concurren
todos los requisitos exigidos por la Instrucción de la Dirección General de los Registros
y del Notariado de 5 de octubre de 2010 para que la inscripción de la filiación pueda
practicarse en el Registro Civil español al presentar los padres comitentes resolución
judicial extranjera que tenga su origen en un procedimiento análogo a uno español de
jurisdicción voluntaria. No obstante, ante la disyuntiva de si estos padres tienen o no
derecho a la prestación laboral derivada de la maternidad, el Tribunal Supremo llega a
la conclusión que la finalidad última de los artículos 133 bis y 133 ter de la LGSS es el
cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos o no, por lo
que se ha de reconocer la prestación de maternidad a la solicitante, ya sea con base en la
maternidad o aplicando por analogía la adopción o el acogimiento.
A la misma conclusión llega la STS de 19 de octubre de 2016 si bien la determinación
de la filiación a favor del padre comitente puede ser cuestionada. En este supuesto, la
subrogación tuvo lugar en India, país que ni en la actualidad ni en el momento en que se
llevó a cabo la gestación cuenta con regulación sobre la maternidad subrogada
ateniéndose en aquel momento a las directrices marcadas por las Guías Nacionales para
la Acreditación, Supervisión y Regularización de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, directrices que no se cumplieron en la medida en que la técnica
empleada, aunque heteróloga, impedía que la gestante también aportara el material
genético que fue tal y como aconteció la generación. No obstante lo anterior, y pese a la
plena vigencia en España de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 5 de octubre de 2010, se llevó a cabo la inscripción del nacido en el
Registro Civil concediéndose la prestación de paternidad al solicitante de la misma.
Nuestro Tribunal Constitucional en sentencias tales como la 233/1999, de 16 de
diciembre establece que “cada norma singular no constituye un elemento aislado e
incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integran en un ordenamiento
jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generadores que lo
informan y sustenta, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o
aparentes que de su articulado resulten”.

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