La maternidad subrogada

AutorFrancisco Lledó Yagüe - Óscar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herrán Ortiz - Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa - Andrés Urrutia Badiola
Páginas109-116

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4.1. Maternidad biológica versus maternidad genética: la determinación de la filiación

Otro de los aspectos que aborda la regulación que comentamos, concretamente el artículo 10 de la Ley de la Reproducción Humana Asistida, dedica su contenido al tema de lo que en términos vulgares se ha conocido como maternidad subrogada y/o locación de vientres

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o alquiler de úteros. Consiguientemente, dice la citada disposición que: «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer, que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales».

En cuanto a la nulidad del contrato, su fundamentación a buen seguro debemos encontrarla en que se sitúa a la persona como objeto de dicho negocio jurídico, ora entendamos la calificación de dicho contrato como arrendamiento de servicios (donde la mujer que pare se obliga a efectuar una actividad), ora lo califiquemos como arrendamiento de obra (donde lo que impotaría sería su resultado - el hijo-, como efecto de la actividad desplegada), de suerte que queda fuera de la autonomía de voluntad de las partes al contratar sobre una materia indisponible para los contratantes (la capacidad generativa). Item mas el hijo aparece como un medio útil instrumental para alcanzar una maternidad, de donde resulta notorio que se intenta que prevalezca siempre un derecho al niño versus derechos del niño subordinados a otros intereses. Por tal motivo, confirmamos la opinión de Vidal Martínez, cuando explica que ese derecho subjetivo al hijo puede resultar sumamente perturbador, ya que ese pretendido derecho no existe, en puridad, porque ello supondría convenir a un ser humano en objeto de un derecho subjetivo, es decir, en una cosa. En resumen, no nos parece asumible que dentro del ius dispositivum de las partes quepa acceder a la posibilidad que una mujer (y quizá en un futuro no muy lejano sea indifente que se trate de útero humano) procree o alumbre no para sí, sino en beneficio ajeno.

En cuanto a la determinación de la filiación del hijo conviene brevemente hacer hincapié en las siguientes puntualizaciones: se nos dice en la citada disposición que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Naturalmente, con la afirmación explicitada reafirma el criterio tradicional, según el cual la maternidad viene siendo determinada por el hecho del parto y la identidad del recién nacido, por lo que su constatación tanto desde un punto de vista de derecho sustantivo (artículo l20.4 del

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Código civil), como desde una óptica puramente de derecho registral, madre será la que ha gestado (vide, en otros, artículos 44, 47, 49.3 de la Ley de Registro Civil y 168 y 182 del Reglamento de Regis-tro Civil). A tal efecto, la Ley de la Fecundación Humana Asistida refuerza dicho planteamiento, considerando que en el hipotético conflicto de maternidades madre genética/madre gestante, se prima el factor obstétrico frente al elemento genésico, derivado de la titularidad de la célula germinal (gameto fernenino). Consiguientemente, en cuanto a la determinación de la filiación materna, sigue recalcándose incluso con la utilización de estas técnicas la importancia en cuanto a...

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