La protección de la maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan...

AutorJosé Antonio Panizo Robles
CargoAdministrador Civil del Estado. Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social
Páginas13-73

INTRODUCCIÓN U no de los retos que ha afrontado el Derecho laboral y, en coherencia, el de la Seguridad Socia desde sus ini cios 1 , pero con mayor incidencia en las últi mas décadas --como consecuencia de la pro gresiva, pero importante, incorporación de la mujer en el trabajo-- es el de propiciar que los trabajadores puedan conciliar sus responsa bilidades laborales y familiares 2 . Esta conci liación es hoy, además, «... una exigencia del sistema económico, de las mujeres para su primir un importante obstáculo para el acce so y la promoción en el empleo 3 , y para las propias familias, al favorecer que se atiendan adecuadamente las responsabilidades fami liares y que se obtengan rentas que resultan indispensables para asegurar su bienestar». (RODRÍGUEZ PIÑERO, 2000) Pero, al mismo tiempo, la maternidad ha sido tradicional mente uno de los temas de Seguridad Social que menos interés ha suscitado, aunque la cobertura de esta contingencia constituyó tempranamente una de las principales preo cupaciones en los intentos reformistas de la Seguridad Social y una de las primeras si tuaciones objeto de protección en el respecti vo sistema. La Seguridad Social ha tratado dicha cuestión desde la óptica de la mujer trabaja dora, por lo que, además de las cuestiones sa 13 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 * Administrador Civil del Estado. Miembro del Insti- tuto Europeo de Seguridad Social 1 Ya en el artículo 9 de la Ley de 13 de marzo 1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los ni- ños, se prohibía el trabajo de la mujer durante las 3 se- manas posteriores al alumbramiento, con reserva del puesto de trabajo abandonado temporalmente. 2 Como señala la doctrina (NEVADO FERNÁNDEZ, 2001) «desde el embarazo hasta el cuidado de los ma- yores, pasando por la capacidad de procrear, se abre un espectro de afectaciones de los distintos contenidos del Derecho del Trabajo». 3 No cabe duda que, en la realidad de los hechos, tener responsabilidades familiares obliga a muchas mu- jeres a abandonar la actividad laboral remunerada por las dificultades de compatibilizar trabajo y familia (ALBA, A. 2000) Las interrupciones de la vida laboral, motiva- das en buena parte de los casos por el cuidado de los hijos, ocasionan costes, ya que, entre otros efectos, per- judica la formación de la mujer y, de ahí, la productivi- dad de las mujeres se ve obstaculizada a largo plazo. Por ello, cuando se produce la interrupción de la vida laboral resulta difícil volver a empezar donde se había dejado. La protección de la maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo) JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES* nitarias, básicamente ha puesto el acento en las prestaciones económicas motivadas por la suspensión del contrato de trabajo, a cau sa de la maternidad y, en una fase posterior, en los casos de riesgo durante el embarazo, configurando estas dos situaciones --el emba razo y la maternidad-- como contingencias propias y separadas de la enfermedad 4 , te niendo en cuenta que el objetivo básico de la Seguridad Social era asegurar que las traba jadoras mantuviesen sus retribuciones, cuando pierden temporalmente las mismas, a causa de tener que cesar temporalmente en su actividad, a causa del embarazo o de la maternidad 5 . En este marco, la LCVF supone una modi ficación sustancial del ámbito de cobertura de la Seguridad Social, ya que, a través de la misma --y con independencia de las mejoras adicionales que se producen en las denomi nadas genéricamente «prestaciones por ma ternidad»-- se configura una nueva presta ción en el sistema de la Seguridad Social, cual es la de «riesgo durante el embarazo», li gada a la cobertura protectora de la mujer embarazada y, a través de ella, del feto, con lo que la nueva prestación económica de la Seguridad Social puede englobarse dentro del ámbito más amplio de protección por ma ternidad. Pero, la Ley no sólo atiende a la creación de esta nueva prestación económica de la Seguridad Social, sino que introduce to do un conjunto de medidas, con una finalidad básica, como es la de efectuar los cambios normativos precisos que faciliten la concilia ción de la vida familiar con las obligaciones que derivan del ejercicio de una actividad la boral 6 . A su vez, la conciliación de la vida familiar y laboral se inserta en el marco de determi nadas iniciativas internacionales y comunita rias 7 . Dentro de estas últimas, son de espe cial importancia las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, sobre protección de la maternidad, y 96/34/CEE, de ESTUDIOS 14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 4 Hasta la reforma de 1994, la maternidad, en el ámbito de la protección dispensada por la Seguridad Social, se incardinaba dentro de la entonces incapaci- dad laboral transitoria. Va a ser la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (mediante la inclusión en la Ley General de la Seguridad Social de un nuevo Capítulo --el IV.bis, del Título II-) la que establezca una nueva contingencia de la Seguridad Social, la de maternidad. De igual mo- do, la problemática que se originaba en los casos en que la realización de un determinado trabajo presenta- se riesgo para la trabajadora embarazada, y la misma no pudiese ser trasladada en la empresa a un puesto de trabajo compatible (en aplicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labora- les) se desenvolvía, de forma inadecuada, por la vía de la incapacidad temporal. La Ley 39/1999, de 5 de no- viembre, para promover la conciliación de la vida fami- liar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante, LCVF) estableció una nueva contingencia de la Seguri- dad Social --la de riesgo durante el embarazo--. 5 Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reco- noce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de ma- ternidad, su derecho a mantener su remuneración o a obtener una prestación de Seguridad Social adecuada, si bien estableciendo la obligación de que la misma ha de ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de ce- se temporal en la actividad, a causa de pérdida de la sa- lud. 6 En una encuestra realizada a principios de los años 90 (MARTÍNEZ Quintana, 1992) sobre los motivos que llevaban a las mujeres trabajadoras para interrum- pir su vida laboral, el 30,2% de las encuestadas respon- día que tal hecho era debido a los cuidados precisos de los niños menores por parte de la madre; a su vez, cer- ca del 14% esgrimía, como causa, que no disponían de ayuda suficiente de los maridos para atender a las res- ponsabilidades familiares. 7 La necesidad de conciliar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras en España se pone de ma- nifiesto en el informe «Care in Europe», elaborado por un grupo de expertos, dirigidos por F. BATTIO y S. PRE- CHAL, para la Comisión Europea. De dicho informe se deduce que España es uno de los países donde se man- tiene un mayor porcentaje de atención «informal» de las personas dependientes en el seno de la familia y, al tiempo, en el que existen menos servicios sociales para la atención institucional y domiciliaria de estas personas y es, asimismo, el sistema de protección social menos sensible a la protección de la familia. Todo ello explica la tasa de actividad relativamente baja de las personas con responsabilidades familiares y (RODRÍGUEZ PIÑERO, 1999). 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, celebrado entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel comunitario, en la cual se contiene una regulación del permi so parental y de la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio básico para producir la conciliación y la armoniza ción de las obligaciones derivadas del desem peño de una actividad laboral o profesional y las inherentes al ámbito familiar, en un mar co de mejora y promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; y, en fechas anteriores, la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional, o la Recomendación del Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer 8 . Para la consecución de los objetivos indi cados, la LCVF introdujo todo un cúmulo de modificaciones normativas, que, pudiendo englobarse dentro de las denominadas accio nes «afirmativas o positivas» 9 , se dirigen en el objetivo de la aplicación del principio de igualdad real entre hombres y mujeres, afec tando al ámbito laboral y al de la protección social, mediante la transposición de normas comunitarias 10 , e incidiendo en la acción pro tectora, como, en menor medida, en la esfera de la cotización social. La LCVF, en el ámbito de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad So cial, ha sido objeto de complementación y desarrollo a través del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre --BOE, de 17-- (en adelante, RDMat 11 ), a través del cual se regulan las prestaciones económicas del sis tema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, constituyendo un verdadero reglamento de estas dos pres taciones económicas. Además, el RDMat re gula determinados ámbitos que la propia LCVF difería a disposición reglamentaria para la concreción de los requisitos y térmi nos de las mismas, como son los supuestos de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por maternidad, en régimen de par cialidad, la aplicación de la prestación eco nómica de riesgo durante el embarazo a las trabajadoras por cuenta propia o la determi nación del procedimiento en orden al recono cimiento de la última prestación señalada. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 15 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 8 Dentro de las últimas iniciativas comunitarias, ca- be destacar la aprobación, con fecha de 29 de junio de 2000, de la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad pro- fesional y en la vida familiar, así como las Conclusiones del Consejo (Empleo y Política Social), de 27 de no- viembre de 2000, sobre la puesta en práctica por los Es- tados miembros de la Unión del programa de acción sobre la conciliación de la vida profesional y familiar. Asimismo, para una visión de las estrategias seguidas en diferentes países europeos sobre la conciliación de la vida familiar y laboral, en especial en las pequeñas em- presas. 9 En el acervo comunitario, las acciones positivas encuentran su fundamento en el artículo 119 TCEE, que establece la prohibición de discriminación por ra- zón de sexo, y, entre otras disposiciones, se encuentran recogidas en las Directivas 75/11/CEE, de 10 de febre- ro, sobre principio de igualdad en materia de retribu- ciones; la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, ya ci- tada; la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre, sobre aplicación del principio de igualdad en los regímenes de Seguridad Social; la Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre, de aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que realizan actividades autónomas, incluidas las agrícolas; así como las Directi- va 92/85/CEE y la 96/34/CEE, mencionadas anterior- mente. 10 No obstante, la doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000; CASTAÑO, C., 1999) ha puesto de manifiesto determina- das ausencias en la trasposición de la Directiva 96/347CE, en especial en lo que respecta a los permi- sos parentales. 11 Hasta la promulgación del RDMat, la Administra- ción de la Seguridad Social ha venido aplicando la Ley 5/1999, en función de unas instrucciones internas, constituidas por los Criterios provisionales dictados, con fecha 18 de diciembre, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la aplicación de la Ley 5/1999. A través del presente trabajo, se pretende efectuar un análisis de la mencionada dispo sición reglamentaria, en los tres aspectos bá sicos de su contenido: la regulación de la prestación económica de maternidad, el régi men jurídico de la prestación económica por riesgo durante el embarazo y la incidencia en la Seguridad Social de la nueva regulación de las excedencias por cuidado de familiares contenida en la LCVF. 1. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR MATERNIDAD La legislación de Seguridad Social no deli mita con precisión el objeto de protección de la maternidad, puesto que señalando las si tuaciones protegibles (la maternidad, la adopción y el acogimiento) sin embargo, a efectos de la concreción de las mismas, se efectúa una remisión a la legislación laboral y de función pública. Tal hecho ha originado que la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) se refiera a una especie de dependencia o subordinación de la legislación de la Seguri dad Social de la laboral. Pero, sin llegar a tal extremo, sí es cierto que la suspensión del contrato de trabajo (o el disfrute del corres pondiente permiso, en el ámbito de la fun ción pública) son elementos previos y necesa rios para que pueda accederse a la protección de la Seguridad Social 12 . La Seguridad Social no protege la mater nidad en toda su extensión, sino que la pres tación económica se limita a aquellos perío dos de descanso, por suspensión del contrato de trabajo o de la relación funcionarial, y en las situaciones previstas en la legislación la boral o de función pública. La razón de esta limitación es clara: la prestación económica por maternidad (al igual que sucede con la relativa a la incapacidad temporal) viene a cubrir un vacío económico que se produce pa ra la trabajadora/el trabajador, como conse cuencia de haber suspendido su contrato de trabajo (o la prestación de servicios, en el ámbito de la función pública) a consecuencia del nacimiento de un hijo, de su adopción o el acogimiento de un menor, suspensión que, a su vez, produce el cese en la obligación del trabajador de prestar servicios y de la del empresario respecto del abono de salarios. La prestación por maternidad (y la sus pensión del contrato de trabajo 13 o de la acti vidad profesional que suele precederle) res ponde a varios objetivos: en primer lugar, atiende a la salud de la madre, por lo que tie ne una finalidad sanitaria, cuyo objeto es evi tar los padecimientos de la mujer o, en su ca so, mitigarlos, objeto que es el primero que se constituye tanto en el derecho español como internacional 14 ; pero, además, la finalidad ESTUDIOS 16 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 12 En el ámbito internacional también se observa esa ligazón de las materias laboral/Seguridad Social. Por ejemplo, la misma se aborda de forma conjunta en el Convenio 103 de la OIT --artículos 3 y 4--. 13 La suspensión del contrato por maternidad ha si- do calificada por la doctrina (GARCÍA NINET, 1997) como un supuesto a mitad de camino entre la suspensión del contrato de trabajo y los permisos retribuidos, ya que goza de la naturaleza de la primera, pero de los efectos de los segundos, aunque no a costa del empresario, si- no de la Seguridad Social. 14 A dicha finalidad respondía el artículo 9 de la Ley de 13 de marzo de 1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños, en la que se configura, por primera vez, el descanso obligatorio tras el parto --3 semanas--, el descanso voluntario por causa de alum- bramiento, con reserva de puesto de trabajo y el dere- cho a una pausa retribuida por lactancia; estas garantías se amplían ulteriormente, estableciendo un descanso obligatorio de 6 semanas posteriores al parto (Real De- creto-Ley de 22 de marzo de 1929). En el mismo senti- do, el Convenio 103 de la OIT, de 1919, estableció la obligatoriedad del descanso de la mujer durante las 6 semanas posteriores al parto. En idéntica dirección, de- ben valorarse el artículo 21 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en el que se regula la vigilan- cia de las condiciones del trabajo que puedan ser dañi- nas o insalubres durante los períodos de embarazo y lactancia de la mujer, o el artículo 26 LPRL, sobre el traslado de puesto de trabajo desarrollado por la mujer trabajadora, cuando la realización del mismo puede su- poner un riesgo para la mujer, para el feto o para el me- nor, durante los períodos de embarazo o lactancia. del descanso se dirige también a la protección de la salud del menor, por lo que la materni dad no se regula de una forma aislada y tan to las normas españolas como las internacio nales se refieren al preparto, al parto y al puerperio; de igual modo, la regulación de la protección por maternidad persigue la estabi lidad en el empleo, de modo que la materni dad no suponga un freno absoluto a la activi dad y a la promoción profesional de la mujer; por último, desde hace varias décadas se ha ido poniendo el acento de la protección por maternidad en el hecho de facilitar la forma ción y la mejora de una relación afectiva en tre los padres y el hijo, lo que explica que esta protección no se haya limitado a la materni dad biológica, sino que se haya extendido a la adopción y al acogimiento. Pero, con independencia de estas interrela ciones de los ámbitos laboral/Seguridad So cial, existen diferencias importantes. Si la suspensión del contrato de trabajo por mater nidad es un derecho natural e incondicionado, que deriva de una relación laboral previa y sin la exigencia de requisitos adicionales (sal vo la propia existencia de la maternidad, de la adopción o del acogimiento), la prestación eco nómica de Seguridad Social, en cuanto pres tación de naturaleza contributiva 15 , queda su jeta a todo un conjunto de requisitos previos de afiliación y de cotización, por lo que puede darse el supuesto de que una persona haya suspendido el contrato de trabajo como conse cuencia de la maternidad, la adopción o el acogimiento y, sin embargo, no pueda acceder a la prestación económica de la Seguridad So cial, por no acreditar alguno de los requisitos exigidos por el ordenamiento de Seguridad Social. De igual modo, hay que considerar que la prestación por maternidad no se limita a las personas cuya prestación de servicios se efec túa desde una consideración de trabajadores por cuenta ajena, sino que la misma se ex tiende a los trabajadores por cuenta propia 16 , los cuales, lógicamente, no suspenden una relación laboral. 1.1. La protección de la maternidad en el ámbito internacional Las normas internacionales han tenido un papel importante en el reconocimiento de los derechos de la trabajadora (y, más reciente mente, del trabajador) en el ámbito de la ma ternidad 17 . Especialmente, han tenido una gran influencia los convenios adoptados en el seno de la OIT. Así, el Convenio 3, del año 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto; el Convenio 102 (1952) «norma mínima de Seguridad Social»; el Con venio 103 (1952), sobre protección de la mater nidad (revisado), complementado por una Re solución de la misma fecha 18 , o el Convenio 156 (1981), sobre los trabajadores con respon sabilidades familiares y la Recomenda ción 165. Estos instrumentos internacionales obligan a los Estados que los ratifiquen a in cluir, dentro de los objetivos nacionales, medi das por las que las personas con responsabili dades familiares puedan ejercer su derecho a trabajar sin discriminación y, en lo posible, sin conflictos entre sus obligaciones familiares y profesionales. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 17 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 15 De acuerdo con lo previsto en el artículo 86.2 LGSS, en la redacción dada por el artículo 1.º de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionaliza- ción del sistema de la Seguridad Social, modificado a su vez por la Ley 21/2001, de 27 de diciembre. 16 Como señala la Disposición Undécima bis LGSS, incorporada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. 17 Según informes de la Organización Internacional de Trabajo (OIT. 1997), en más de 120 países, la legisla- ción social contempla el derecho de la trabajadora a li- cencias pagadas durante la maternidad. 18 El Convenio sobre protección de la maternidad n.º 103 y la Recomendación 95 han sido revisados por la Conferencia General de la OIT, reunida en Ginebra el 30 de mayo de 2000. Tales instrumentos jurídicos pue- den ser citados como Convenio sobre protección de la maternidad 2000 y Recomendación sobre la protec- ción de la maternidad 2000. A estos instrumentos internacionales hay que añadir otros, como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948 (artículo 10.2), el Pacto Internacional de De rechos Políticos, Sociales y Culturales (artí culo 25.2) ó la Convención, de 18 de diciem bre de 1979, sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En el ámbito europeo, debe destacarse la importancia tanto de la Carta Social Euro pea, de 1960, así como de la Carta Comunita ria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989 (punto 6) en la que se propugna el desarrollo de medidas que permitan a hombres y mujeres compagi nar más fácilmente sus obligaciones profe sionales y familiares. La propia Comisión Europea, en el Programa de Acción para la aplicación de esta Carta, propuso una serie de medidas sobre protección de la trabajado ra embarazada en el lugar de trabajo 19 , si bien no llegaron a tener concreción práctica. Pero, sin duda, en la aproximación de las legislaciones nacionales del ámbito comuni tario, respecto a la protección por materni dad, ha tenido una influencia decisiva la Di rectiva 92/85/CEE, antes citada. En su análisis sobre la aplicación de la mencionada Directiva, la Comisión Europea pone de re lieve las importantes diferencias existentes entre las legislaciones de los Estados miem bros, en cuanto a la duración del permiso de maternidad y al importe de la remuneración o del subsidio que se paga durante el período de descanso por maternidad 20 . La situación del permiso de maternidad en el ámbito europeo es, en síntesis, la si guiente 21 : ESTUDIOS 18 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 19 Ya la propia Directiva 76/207/CE previó que el principio de igualdad de trato en el Derecho comunita- rio no había de impedir las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se re- fiere al embarazo y a la maternidad. 20 El TJCE dictó, en 1998, dos sentencias importan- tes relacionadas con la protección de la mujer embara- zada o que ha dado a luz recientemente. En la primera de ellas (asunto «Brown contra Rento- kil» --sentencia de 30.06.1998, asunto C-394/96), se es- tablece que no puede ser objeto de discriminación la mujer que sufre una enfermedad relacionada con el embarazo, tesis que, por otra parte, contradice la ante- rior sentencia del Tribunal en el asunto «Larsson» (Asun- to C-400/95 «Larsson contra Fotes Supermarket». 1997). En la segunda de las sentencias (asunto «Boyle» --sen- tencia de 27.10.1998, asunto C-411/96) se aborda la relación existente entre los derechos concedidos con- forme a la Directiva 92/85 y otros derechos más am- plios conforme al contrato de trabajo; en la misma, el TJCE confirmó, entre otras circunstancias, que las muje- res, como mínimo, tienen derecho a 14 semanas de permiso por maternidad continuo, que no puede aca- barse o interrumpirse a causa de un período de permi- so por enfermedad. 21 Datos extraídos de los informes de la OIT. 1.2. El régimen jurídico de la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad 1.2.1. Las situaciones objeto de protección Con la suspensión del contrato de traba jo 22 por causa de maternidad no sólo se pro tege la salud de la madre --pues para ello hu biera servido la figura de la suspensión por causa de incapacidad temporal-- sino que a dicha finalidad se añade la de propiciar y fa cilitar que se establezca una relación de ca rácter familiar, que se juzga absolutamente imprescindible para el ser que acaba de na cer, es adoptado o acogido; por ello, la sus pensión de la relación laboral «se configura no por la capacidad o la salud de la madre, sino por la relación de ésta con el hijo». (RO MERO BUSTILLO, 1995). A. Reglas generales El RDMat (art.º 2) establece que, a efectos de la correspondiente protección de la Segu ridad Social, se consideran como situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo co mo permanente, durante los períodos de des canso previstos en la legislación laboral (ar tículo 48.4. ET) o en la funcionarial (artículo 30.3 L. 30/1984, de 2 de agosto) que sea de aplicación. Dada dicha remisión, son situa ciones protegidas, a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social por mater nidad: -- El nacimiento biológico 23 . -- La adopción o el acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, de un menor. Co mo regla general, el adoptado ha de tener una edad inferior a 6 años, si bien existen su puestos de adopción o acogimiento de meno res, con edad superior a los 6 años, en los que también se tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo (o a que, en el ámbito de la función pública, se genere el permiso por maternidad/paternidad), como son la adop ción o el acogimiento de mayores de 6 años, incapacitados o minusválidos, o la adopción o el acogimiento de menores --también mayo res de 6 años-- que, por sus circunstancias y experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tengan dificultades de inser ción social y familiar, siempre que tales cir cunstancias estén debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes 24 . De acuerdo con ello (Art.º 2 RDMat), para que una adopción o un acogimiento de un menor, aun siendo mayor de 6 años, pueda originar la suspensión del contrato (y, en consecuencia, pueda generar la correspon diente prestación económica de Seguridad Social) es necesario que se den los siguientes supuestos: . Que el menor adoptado o acogido sea in capacitado o minusválido (físico, psíquico o sensorial) sin que la LCVF hubiese precisado grado alguno de minusvalía, laguna que se completa con el RDMat (Art.º 2.º) al conside rar que el adoptado o el acogido presenta dis JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 19 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 22 Para la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) no puede hablarse, en propiedad, de una suspensión del contrato de trabajo, ya que en los supuestos de mater- nidad --como en las demás situaciones a que se refiere el artículo 45 ET--, el contrato está vigente (como lo de- muestra el hecho de que durante ese período de sus- pensión se pueda despedir); más correctamente lo que se suspenden son las prestaciones que se derivan del contrato de trabajo (tanto la realización de servicios por parte del trabajador, como la de abono de salarios por parte del empresario). 23 La dicción del Artº 48.4 ET es clara: sólo el parto, frustrado o no, puede canalizarse por la vía de la sus- pensión por maternidad, como lo ha defendido la ma- yoría de la doctrina. 24 En todos estos casos, la edad del menor adopta- do o acogido se amplía hasta los 18 años, edad superior a los 8 años fijados en la Directiva 96/34. capacidad, cuando acredite una minusvalía en un grado igual o superior al 33%, acredita ción que se efectuará de acuerdo con lo pre visto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reco nocimiento, la declaración y la calificación de la minusvalía. Hay que tener en cuenta que, conforme al RD. 1971/1999, no existe una condición legal de minusválido, sino el reco nocimiento de un grado determinado de mi nusvalía, que posibilita el acceso, en su caso y junto a otros requisitos, a las diferentes pres taciones, ayudas sociales, fiscales y servicios que estén establecidos, grado que, como míni mo, está situado en el 33%. La condición de minusválido, así como el correspondiente grado de minusvalía, habrán de ser certifica dos por el IMSERSO o el correspondiente Órgano de la respectiva Comunidad Autóno ma. . Que el menor adoptado o acogido pro venga del extranjero. En este supuesto se en tiende que no basta sólo la constatación de que el adoptado o el acogido residían con an terioridad en el extranjero, sino que será pre ciso, además, que quede constatado que di cha circunstancia produce dificultades en la adopción o el acogimiento. Piénsese, por ejemplo, en un menor adoptado o acogido que use una lengua distinta de la utilizada por las personas adoptantes. Ahora bien, en es tos casos será preciso una certificación del Organismo correspondiente de los Servicios sociales competentes, donde se constate, de forma objetiva, que el menor tiene especiales dificultades de inserción y qué causas moti van tales dificultades. . El último supuesto es la adopción de un menor, mayor de 6 años, no minusválido, ni proveniente del extranjero, pero que presen ta dificultades de inserción familiar, debido a sus «circunstancias y experiencias persona les». Se trata de unos conceptos jurídicamen te indeterminados, que deberán ser valora dos en cada caso, previa certificación del órgano competente, en el ámbito de los servi cios sociales, sin que, a priori, puedan esta blecerse reglas de general aplicación, lo cual supone siempre unos inconvenientes para la gestión de las prestaciones. Las especiales circunstancias y experiencias personales ha brán de estar certificadas por la Entidad Pú blica competente en cada Comunidad Autó noma, en materia de protección del menor a través de la cual queden acreditadas las es peciales dificultades de inserción social y fa miliar del menor 25 . -- Por último, la LCVF abordó, si bien no de forma amplia, la amplia variedad que se produce en el ámbito internacional, respecto a las adopciones, tanto en lo que se refiere a su denominación, como a sus efectos 26 . Con fre cuencia, han existido dificultades de adaptar la legislación española a los supuestos diver sificados de adopción, acogimiento o tutela en el ámbito internacional 27 . Para poder solucio nar estos problemas, el RDMat (Art.º 2.2.), en línea con la LCVF (Disposición Adicional Quinta) equipara a la adopción o al acogi ESTUDIOS 20 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 25 Esta certificación ya se venía exigiendo por la Gestora, como se revela en los Criterios provisionales dictados por el Instituto Nacional de Seguridad Social, para la aplicación de la Ley 5/1999. 26 En el ámbito internacional, y en lo que se refiere a la adopción, puede diferenciarse entre los países que han suscrito el Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la coopera- ción internacional en materia de adopción internacio- nal y aquéllos que no la han suscrito; a su vez, frente a lo que sucede en España, en la que la adopción es siempre plena (es decir, suprime los lazos familiares del adoptado con su familia anterior), en otros países exis- ten enormes diferencias; incluso, en Estados como la India o China, más que de una adopción podría hablar- se de una tutela. 27 Una muestra de esta dificultad se contiene en el escrito del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de diciembre de 1998, recogido en el Criterio 65/1998. La validez de los criterios contenidos en el mencionado escrito se refleja en la contestación del Gobierno a la Pregunta Escrita formulada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, con fecha 2 de fe- brero de 1999. (Esta contestación se recoge en el Bole- tín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Di- putados. Serie D. N 385, de 25 de febrero de 1999, págs. 129-130). miento familiar, preadoptivo o permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción o el acogi miento, preadoptivo o permanente, cualquie ra que sea su denominación o dificultades 28 . La regulación señalada, respecto de las si tuaciones protegidas, está conectada con los períodos de suspensión del contrato de traba jo, previstos en el artículo 48.4 ET 29 , por lo que, en una primera aproximación, podría pensarse que la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad sería apli cable a las personas a quienes les fuese de aplicación esa normativa laboral. Sin embar go, el ordenamiento de Seguridad Social ex tiende la protección a los trabajadores por cuenta propia, ya que, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 11 Bis LGSS, lo previsto en el Capítulo IV bis de la misma es de aplicación a todos los Regímenes de Segu ridad Social. En este sentido, el RDMat (Art.º 2.º) consi dera situaciones protegidas, a efectos de las personas que realizan su actividad por cuen ta propia, las mismas establecidas para los trabajadores por cuenta ajena, durante los períodos de cese de la actividad que sean coincidentes, en lo relativo tanto a su dura ción como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los tra bajadores por cuenta ajena, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de disfrute del des canso en régimen de jornada parcial 30 , que únicamente será de aplicación a estos últi mos trabajadores 31 . B. La suspensión a tiempo parcial del contrato de trabajo por maternidad El Art.º 48.4. del Estatuto de los Trabaja dores (ET), en la redacción dada por la LCVF, abrió la posibilidad de que la suspen sión del contrato de trabajo, a causa de ma ternidad (tanto en los períodos que son toma dos por la madre, como en los que puede disfrutar el padre del nacido o adoptado, co mo cualquiera de las personas que hayan acogido a un menor) pudiese tener la confi guración de una suspensión en régimen de jornada parcial, de modo que la trabajado ra/trabajador pudiesen simultanear el des canso (que tiene como finalidad básica el cui JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 21 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 28 Respecto de la adopción internacional, la Admi- nistración de la Seguridad Social (Criterio Jurídico de Gestión 98/65) precisa los documentos que resultan precisos, diferenciando entre la adopción constituida en Estado extranjero e inscrita en la Oficina consular es- pañola (en cuyo caso, se requiere la documentación de la constitución de la adopción y la certificación de la inscripción registral), adopción constituida en el extran- jero y no inscrita en España (en cuyo caso, se exige la resolución judicial o administrativa de la adopción, vi- sado a favor del menor, expedido por la Oficina consu- lar; certificación o declaración de la idoneidad del adoptante, expedido por la autoridad competente es- pañola y declaración del solicitante acreditativa de ha- ber iniciado los trámites para la inscripción de la adop- ción) y, por último, la tutela constituida en el extranjero con la finalidad de adopción (que, a efectos de la pres- tación de la Seguridad Social, se asimila a acogimiento preadoptivo, y en la que se exigen los mismos docu- mentos previstos para el caso anterior). 29 O con el permiso en el ámbito de la función pú- blica, previsto en el Artº 30.3 de la Ley 30/1984. 30 Conforme a lo previsto en el Artº 48.4 ET --en la redacción dada por la LCVF-- los permisos por materni- dad (adopción o acogimiento) pueden disfrutarse en jornada completa o compatibilizando los mismos con la realización de la actividad que venían desempeñando, en régimen de jornada parcial, en los términos y con los requisitos que se estableciesen reglamentariamente. La regulación reglamentaria se contiene en la Adicional Primera del RDMat, cuyo contenido se analiza en el punto 2.1.2. 31 En el Régimen Especial Agrario --y frente a lo que sucede con la incapacidad temporal-- no es preciso que la trabajadora se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se entienda causada la maternidad, de acuerdo con la Resolución de la enton- ces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entida- des Colaboradoras de la Seguridad Social, de 13 de ju- nio de 1995. dado del menor y la potenciación de las rela ciones paternofiliales) con una actividad parcial, si bien demoraba la aplicación de esa suspensión parcial, a lo que se estableciese en las normas reglamentarias 32 . No obstante, esta regulación se limita al personal sometido a la legislación laboral, puesto que, aunque el artículo 20 LCVF mo dificó el artículo 30 de la Ley 30/1984, repro duciendo el contenido de la modificación que la misma Ley da al artículo 48.4. ET, sin em bargo omite el párrafo en que se reconoce el derecho a la suspensión parcial del contrato de trabajo. Esta ausencia no deja de sorpren der, como ha puesto de manifiesto la doctri na, teniendo en cuenta que el funcionarial constituye un sector de empleo altamente fe minizado. La regulación reglamentaria está conteni da en la Adicional 1ª RDMat, a través del cual se establecen los requisitos y condicio nes de la suspensión parcial del contrato de trabajo, a causa de la maternidad, del si guiente modo: . La regulación no sólo opera en los tér minos contenidos en el RDMat, sino que también existe la posibilidad de que la regu lación normativa pueda ser complementada por la voluntad de las partes, plasmada a través de los correspondientes convenios co lectivos, ya que la regulación reglamentaria es escasa, sin entrar a regular determinadas cuestiones que tienen incidencia en la sus pensión parcial, como puede ser el caso de la reducción salarial, correspondiente a la re ducción de la jornada. . Para que pueda disfrutarse a tiempo parcial el permiso de maternidad es impres cindible el acuerdo previo entre el empresa rio y el trabajador afectado. Este acuerdo po drá celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un momento poste rior y podrá extenderse a todo el período de descanso o a parte del mismo, salvo en el su puesto de maternidad biológica, en el que no podrá ser objeto de suspensión parcial del contrato el período de las 6 semanas post parto. Este condicionante pone de relieve que este período postparto es indisponible por la madre, atendiendo a la finalidad básica del mismo, como es la recuperación de las consecuencias que el parto produce para la salud de la madre. De ahí que, en el derecho positivo español, la libertad de opción de la madre para distribuir los períodos de des canso, tiene como límite la obligación de que, al menos, se disfruten 6 semanas des pués del parto. En este ámbito, se plantea el alcance de la opción por la parcialidad, respecto del perío do de preparto. Teniendo en cuenta que, de forma obligatoria, la trabajadora ha de des cansar las 6 semanas posteriores al parto, te óricamente puede disfrutar las restantes 10 semanas anteriores a dicha fecha, en régi men de parcialidad, con la gradualidad que estimase conveniente y teniendo en cuenta que la reducción de la jornada va acompaña da con un incremento proporcional de la prestación. Ahora bien ¿esa ampliación ha de proyectarse no sólo para los períodos post parto o, por el contrario, también hacia atrás respecto de los períodos anteriores al parto? ESTUDIOS 22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 32 Con la modificación del artículo 48.4, el ordena- miento español se pone en línea con otros ordenamien- tos jurídicos (por ejemplo, Suecia, Francia o Países Ba- jos) en los que está prevista la suspensión del contrato con el mantenimiento de una parte de la jornada y, a su vez, se da cumplimiento a una cláusula que aparece ex- presamente recogida en la Directiva 96/34, sobre per- miso parental (cláusula 2.3 a) del Anexo). La posibilidad de suspender, de forma parcial, el contrato de trabajo en razón de la maternidad quedaba supeditada a que, por vía reglamentaria, se establecie- sen las condiciones y requisitos para hacer efectiva aquélla. De ahí que, la Administración de la Seguridad Social viniese denegando la prestación de materndad parcial, en tanto no se aprobase en las señaladas previ- siones reglamentarias. Vid. los Criterios provisionales de 18 de diciembre de 1999, dictados por el INSS, para la aplicación de la ley 5/1999. Aunque, desde una perspectiva nítida mente jurídica ningún obstáculo habría para esa proyección, sin embargo, desde la ver tiente de la finalidad de la disposición, no pa rece que sea ese el objetivo perseguido con la LCVF. Se entiende que la finalidad de la par cialidad en el período de suspensión preten de una mayor conciliación de las responsabi lidades familiares y laborales, básicamente cuando la existencia de un menor precisa de cuidados por parte de sus padres. Por ello, el régimen de opción por parte de la trabajado ra, respecto de los períodos preparto, tiene un límite claro, cuales son las 10 semanas anteriores al parto, sin que pueda descansar se por períodos anteriores. . El derecho podrá ser ejercido tanto por la madre como por el padre y en cualquiera de los supuestos de disfrute simultáneo o su cesivo del período de descanso. El ejercicio del derecho, por parte del padre, en los casos de maternidad biológica, es un derecho con dicionado, ya que ha de estar precedido por una opción de la madre, titular originaria del derecho, y a la que corresponde decidir si cede o no a favor del padre del menor una parte del período de descanso. . Debido a las necesidades de organiza ción de la empresa 33 , el disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido. Una vez acordado el régimen de parcialidad, sólo podrá modificarse mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de éste y debido a causas rela cionadas con su salud o la del menor. Asi mismo, durante el período de disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas ex traordinarias, salvo las necesarias para pre venir o reparar siniestros y otros daños ex traordinarios y urgentes. No sería coherente que un trabajador redujese, hasta un deter minado límite, la jornada de trabajo, simul taneando la prestación de servicios con el descanso por maternidad (y la percepción de la correspondiente prestación económica de la seguridad Social), que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiempo, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que mino rarían la posibilidad de llevar a cabo ese cui dado. . Asimismo, se establece una serie de incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros dere chos y permisos, como son los permisos pre vistos en el Art.º 37, apartados 4 y 4.bis ET, la reducción de jornada por guarda legal (Art.º 37.5 ET) ó el derecho a la excedencia por cuidado de familiares (Art.º 46.3 ET). . No obstante, el RDMat (Disposición Adicional 1ª.4) precisa que el tiempo en el que el trabajador preste servicios parcial mente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restan te. De igual modo, no resultan de aplicación a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el Art.º 12 ET y sus normas de desarrollo. 1.2.2. Requisitos de acceso a la prestación por maternidad La prestación económica por maternidad no se reconoce de forma incondicionada, ya que frente a lo que sucede con la suspensión del contrato de trabajo, para acceder a las prestaciones económicas de la Seguridad So cial por maternidad, los beneficiarios deben reunir previamente una serie de requisitos, que consisten en la concurrencia de los re quisitos generales previstos por el Art.º 124 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 23 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 33 Como también las derivadas de la propia gestión de la Seguridad Social, en el reconocimiento y compro- bación del cumplimiento de los requisitos correspon- dientes a la prestación económica de la Seguridad So- cial, sustitutiva de los salarios que dejan de percibirse con la suspensión --aunque sea parcial-- del contrato de trabajo. LGSS (afiliación y alta 34 o situación de asi milación al alta, requisito que debe acredi tarse en el momento del disfrute de los perío dos de suspensión 35 ), la acreditación de un período mínimo de cotización (180 días en los últimos 5 años anteriores al parto o las fe chas de la decisión administrativa o judicial del acogimiento o de la resolución judicial constitutiva de la adopción). A. Situación de alta Como regla general, las prestaciones con tributivas de la Seguridad Social quedan condicionadas al requisito de que el benefi ciario se encuentre, en el momento en que se produzca el hecho causante de la prestación, afiliado y en alta 36 o en una situación a la que el ordenamiento jurídico otorgue las mis mas consecuencias, al haber sido configura das como situaciones asimiladas a la de alta. El acto del reconocimiento del alta produ ce el efecto consiguiente del encuadramiento del interesado en un determinado Régimen de Seguridad Social, con los efectos estableci dos en el artículo 35 y siguientes del Regla mento General de inscripción de empresas y de afiliación, altas y bajas de trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, aunque para que este alta formal surta efectos resul ta necesario que el trabajador haya iniciado la prestación de servicios, esto es, que se en cuentre en una situación de alta material. Este requisito se sigue manteniendo en el RDMat (Art.º 4) al precisar que serán benefi ciarios del subsidio por maternidad los tra bajadores que, entre otros requisitos, reúnan la condición general de estar afiliados y en alta en algún Régimen del sistema de la Se guridad Social, señalándose las situaciones que tienen la condición de asimilación al al ta 37 , a efectos de la prestación por materni dad. De acuerdo con el Art.º 5 RDMat, para el acceso a la prestación económica por mater nidad se consideran situaciones asimiladas al alta las siguientes: ESTUDIOS 24 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 34 La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, suprimió el requisito de que la trabajadora o, en su caso, el benefi- ciario de la prestación, hubiese estado afiliado a la Se- guridad Social, por lo menos, nueve meses antes del parto o de la respectiva decisión administrativa o judi- cial de adopción o de acogimiento. Los beneficiarios deben encontrarse en alta o en situación de asimilada al alta en el momento de producirse legalmente el de- recho por maternidad (SSTSJ de Andalucía 15.1.3 y Ca- taluña 2.7.1993). Es de aplicación, en consecuencia, tanto la mitigación del formalismo en el alta como en los supuestos de asimilación al alta (STSJ Andalucía 13.1.94). Es situación asimilada al alta encontrarse en incapacidad temporal derivada de enfermedad común, al extinguirse el contrato de trabajo (SSTSJ Baleares 10.11.1993 o de Cataluña de 17.11.1993). 35 Debe rechazarse la interpretación literal de que el requisito de alta o de situación asimilada al alta, así como que el período de cotización, haya de acreditarse obligatoriamente en la fecha del parto, ya que la traba- jadora puede iniciar el descanso en un momento ante- rior, en cuyo caso la Entidad Gestora no tendría medios de conocer si el día del parto se acreditaría el mismo. Vid. ST. TSJ de Murcia, de 30 de diciembre de 1993. Por su parte, la Administración (Apartado Segundo de los Criterios provisionales, de 18 de diciembre de 1999, para la aplicación de la Ley 5/1999) venía exigiendo que el requisito del período de carencia se acreditase den- tro de los 5 años anteriores a la fecha del parto o a la del inicio del descaso, de ser anterior. 36 La exigencia del alta es criticada por la doctrina (TORRENTE GARI, 1997) que la considera característi- ca de otra situación de la Seguridad Social más propia de unos seguros sociales dispersos, y sin sentido en un sistema de Seguridad Social de responsabilidad públi- ca. 37 Las situaciones asimiladas a la de alta suponen, como regla general, el mantenimiento del alta anterior al cese en la actividad, en relación con la contingencia o la prestación que protegen. Aunque las situaciones de asimilación al alta ya aparecen en los artículos 92 y 93 del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, su antecedente se en- cuentra en el Reglamento General de Mutualismo La- boral, aprobado por Orden de 10 de septiembre de 1954, que contenía una detallada regulación de los su- puestos y del alcance de las situaciones de asimilación al alta. En la actualidad, la regulación de las indicadas situaciones se encuentra en el Artº 125 LGSS y en el Artº 36 del Reglamento sobre inscripción y afiliación. a) La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel con tributivo. De esta forma, se acaba con la po lémica sobre si en la situación de percepción de las prestaciones en el nivel no contributi vo o asistencial se podía o no causar presta ción por maternidad, polémica resuelta en sentido negativo por la jurisprudencia 38 . b) El mes siguiente al cese en el cargo pú blico o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe so licitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46.1 y 48.3 ET. c) El traslado del trabajador por la em presa fuera del territorio nacional. d) Para los colectivos de artistas y de pro fesionales taurinos, los días que resulten co tizados por aplicación de las normas que re gulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situa ción de alta aunque no se correspondan con los de prestación de servicios 39 . e) En el Régimen Especial Agrario, la si tuación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre. f) Cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente 40 . Ahora bien, el hecho de que el interesado no se encuentre en situación del alta o de asi milación al alta, no lleva consigo la pérdida de la prestación, si concurre la responsabili dad del empresario, a quien le incumbió la obligación de solicitar el alta. Por ello, el da to esencial en orden a la prestación es que el interesado se encuentre en activo, con inde pendencia de quién sea el ente o persona a quien le incumbe hacer frente a la presta ción. De esta forma, si el interesado se en cuentra en situación de alta real, responde de la prestación la Entidad Gestora; por el contrario, si el interesado no se encuentra en alta o en situación de asimilación al alta, la responsabilidad recae en el empresario que incumplió sus obligaciones, quedando exone rada la Gestora de responsabilidad, sin que quepa la aplicación del anticipo de la presta ción, ya que, para la prestación de materni dad, la automaticidad de la prestación (y, consecuentemente, el anticipo de la misma) sólo es posible en los supuestos en que, ha biendo mediado alta, existen descubiertos de cotización. B. Período previo de cotización (carencia) El Art.º 133 LGSS exige la acreditación de un período de cotización previo al momento JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 25 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 38 Vid. Sentencia del TS ud. de 26.7.1999. 39 Vid. el RD. 2621/1986, de 24 de diciembre, so- bre integración en el Régimen General de la Seguridad Social de determinados Regímenes Especiales, así como las Ordenes del entonces Ministerio de Trabajo y Segu- ridad Social, de 20 de julio y de 30 de noviembre, am- bas de 1987. 40 De conformidad con lo establecido en el Artº 125 LGSS. Una nueva situación de asimilación al alta, a efectos de la prestación por maternidad, ha sido resuel- ta por el TS, en su STS ud, de 30 de mayo de 2000. Es- ta situación es la de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias (prevista en el artículo 45 h) ET ó en el artículo 14 del Reglamento General del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) situaciones que la Administración había en- tendido no constitutivas de situación de asimilación al alta (Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 2 de marzo de 1980). Para el TS, se trata de una laguna en el ordena- miento vigente, a la que se le da un tratamiento similar a los supuestos de incapacidad temporal, mediando ex- tinción del contrato de trabajo, partiendo de la necesi- dad de conservar la protección de la Seguridad Social máxime en situaciones de maternidad, que no implican una actuación fraudulenta del beneficiario. del hecho causante, cuya duración es similar a la fijada para la IT, es decir, 180 días, den tro de los 5 años inmediatamente anteriores al parto o a las fechas de la decisión adminis trativa o judicial de acogimiento o de la reso lución judicial, mediante la que se constituya la adopción 41 , requisito que reproduce el artí culo 4 RDMat. Además del cumplimiento de ese período de carencia, en determinados casos --y, por aplica ción de la Adicional 11ª bis LGSS-- es necesario que el beneficiario se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones sociales. En tal sen tido, el RDMat (Art.º 4) prevé que, tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales 42 , como pa ra los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean res ponsables de la obligación de cotizar, será re quisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social 43 . No obstante, en el caso de trabajadores autónomos se prevé la posibilidad de que, aun no estando al corriente en el pago de las cuotas, los interesados sean invitados al pa go de las cuotas debidas, de conformidad con lo establecido en la normativa específica 44 . La novedad del RDMat reside en que la fór mula de la invitación al pago se extiende a los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de los Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, con lo cual se produce una diferenciación con los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial Agrario que, aun siendo responsa bles del pago de las cotizaciones, sin embargo quedan excluidos del beneficio de la invita ción al pago 45 . 1.2.3. Beneficiarios El Art.º 4.º RDMat desarrolla las previsio nes contenidas en la LCVF, respecto a los be neficiarios de las prestaciones por materni dad, teniendo en cuenta la mayor flexibilidad que produjo esta última, con el objetivo de fa cilitar que ambos padres puedan disfrutar de los respectivos permisos de maternidad o pa ternidad, lo cual propicia una mayor igual dad de trato entre hombres y mujeres y faci lita que la mujer pueda, de una forma más clara, compaginar sus obligaciones familia res con las laborales. A. En caso de maternidad biológica En el caso de suspensión del contrato de trabajo por razones de maternidad, el perío do de suspensión 46 se distribuye, a opción de la madre, pero siempre con el condicionante --de conformidad con las prescripciones del ESTUDIOS 26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 41 Exigencia que, por otra parte, se acomoda a los límites impuestos por la Directiva 92/857CEE, en cuyo artículo 11.4. se prohíbe que los períodos de carencia, establecidos en las legislaciones nacionales, puedan ser superiores a 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto. 42 Respecto a los trabajadores por cuenta ajena, in- cluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, es exigible el requisito de estar al corriente, de conformidad con la Adicional Undecima Bis LGSS (en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de di- ciembre), como recuerda el Criterio Jurídico de la Ges- tión 95-96/57. 43 Para el resto de los trabajadores rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en los casos en que haya mediado el alta. 44 Artº 28.2. Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y Artº 57 de la OM de 24 de septiembre de 1970. 45 La aplicación de la invitación al pago respecto de los trabajadores pertenecientes al REASS fue rechazada por el TS (STS ud. de 15 y 16, de diciembre de 1997, seguida por otras), por ser contraria a las previsiones de la Ley del Régimen Especial Agrario, Texto Refundido aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio. Igual posición tiene la Administración, como corrobora la Re- solución de la entonces Dirección General de Ordena- ción Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 7 de marzo de 1994. 46 16 semanas o las que corresponda en caso de parto múltiple. Convenio 103 OIT-- de que 6 semanas sean posteriores al parto, precisando que, en caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión. En tal sentido, la mujer trabajadora --siempre con la limitación de que las 6 sema nas posteriores al parto se disfruten por ella misma--, al iniciarse el período de descanso podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del pe ríodo de descanso posterior al parto, bien de forma sucesiva o simultánea con el de la ma dre, salvo que en el momento de hacer efecti vo este derecho la incorporación al trabajo por parte de aquélla suponga un riesgo para su salud. En definitiva, el disfrute de la sus pensión del contrato de trabajo (y de la pres tación económica de la Seguridad Social) por parte de la madre y el padre está sujeto a una serie de requisitos, como son: . En primer lugar, es preciso que ambos padres trabajen, de modo que en el caso de que la madre no realice una actividad (o, rea lizándola, no tenga derecho por la misma a la protección por maternidad en la Seguridad Social 47 ) el padre no puede acceder a la pres tación por maternidad. . La posibilidad de que el padre pueda suspender el contrato de trabajo (y, como consecuencia de ello, acceder a la prestación de la Seguridad Social) precisa, como requi sito previo, de una libre decisión de la madre, que deberá efectuarse al inicio del período de descanso. De forma que, aunque el padre tra baje y desee suspender el contrato de traba jo, el mismo no se lleva a cabo si no existe esa previa decisión por parte de la madre 48 . . En el período de descanso que puede distribuirse para su disfrute por el padre y/o la madre, no computa el de 6 semanas poste riores al parto, que deben ser disfrutadas de forma obligatoria, como derecho necesario, por la madre, salvo en el caso de fallecimien to de la madre, ya que, en este supuesto, el padre podrá 49 hacer uso del período que res tase disfrutar a la madre. . Frente a la situación anterior, en la que el período de disfrute del padre se limitaba a las últimas 4 semanas, en la nueva regula ción --y salvo las 6 semanas de descanso obli gatorio-- el resto del período de suspensión posterior al parto puede ser disfrutado por el padre, de forma sucesiva o simultánea, con la madre. Consecuentemente, el límite para el permiso paternal se sitúa en 10 semanas. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 27 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 47 Es el caso, por ejemplo, de una notaria que da a luz y el padre (trabajador por cuenta ajena) solicita la prestación durante las 10 semanas posteriores a las de descanso obligatorio. La Administración entiende (Cri- terio Jurídico 2000/60) que no es posible esa opción, ya que la madre no es titular del derecho que da lugar a la situación protegida a través de la Seguridad Social (atri- buido a los trabajadores incluidos en el sistema de la Seguridad Social, incluyendo a los funcionarios públi- cos). Si no nace el derecho a favor de la madre, tampo- co puede nacer a favor del padre, cuyo derecho no es autónomo, sino derivado. La tesis de la Administración coincide con los pronunciamientos de los Tribunales (vid. STSJ Castilla-La Mancha de 9 de noviembre de 1998 o STSJ Canarias, de 3 de septiembre de 1998). Es- tos criterios son extensibles a los supuestos en que las madres, aun efectuando una prestación de servicios, es- tán incluidas en las Mutualidades alternativas de profe- sionales libres (Abogacía, Arquitectura, etc). 48 Se configura de esta forma el derecho como ori- ginario de la madre, del que, en parte, puede disponer. Ahora bien, la doctrina (CASTRO ARGUELLES, 1999) en- tiende que esta opción, aparte de no justificada, puede estar en contradicción con el 4.º Programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportu- nidades entre hombres y mujeres, que pretendía la adopción de las medidas necesarias para responder a los cambios de las estructuras familiares y a la modifica- ción de los papeles de los hombres y de las mujeres en la sociedad. 49 El descanso del padre en este supuesto, como en los demás, no es obligatorio (el uso del término podrá no deja dudas al efecto), ni siquiera cuando el falleci- miento de la madre se haya producido en el momento del parto. Esta regulación no deja de juzgarse como cuestionable (LÓPEZ ANIORTE, 2001), ya que «un niño de pocos días reclama altas dosis de vigilancia y atención, impensables sin la obligatoria y continuada presencia de, al menos, uno de los progenitores. La única limitación existente para el derecho del padre reside en el hecho de que la incor poración de la madre al trabajo implique un riesgo para su salud, en cuyo caso no puede hacerse efectivo el derecho del padre, que ce de ante un bien superior: el estado de salud de la madre 50 . Dentro del período citado, existe un am plio margen de libertad para el disfrute en tre ambos padres 51 , aunque, al mismo tiem po, concurren varias limitaciones, como son: a) que los períodos se disfruten de forma in interrumpida, y b) que la suma del período disfrutado por el padre y la madre no supere la duración de las 16 semanas. Como se desprende de la normativa ante rior, el derecho del padre se configura como un derecho derivado, ya que únicamente nace si se efectúa la correspondiente opción por parte de la madre, con lo que no puede ha blarse de un permiso parental a favor del pa dre. Y, sin embargo, la instauración de un permiso de paternidad es una cuestión, cuya consideración ya está prevista en la legisla ción española, tras la aprobación por el Con greso de los Diputados de la Proposición no de Ley de 6 de marzo de 2001 52 , mediante la que se insta al Gobierno a establecer, en el marco de la Recomendación del Consejo y de los Mi nistros de Trabajo y Asuntos Sociales de la Unión Europea, de 29 de junio de 2001, un es tudio que evalúe la posibilidad de que se reco nozca a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso con mo tivo del nacimiento de un hijo, independiente del permiso de maternidad, en el marco de las orientaciones de la Recomendación CEE. La Recomendación de 29 de junio de 2000 tiene como finalidad básica promover los me canismos que propicien una igualdad entre hombres y mujeres, para lo que se afirma co mo necesario un enfoque global e integrado de la articulación de la vida profesional y de la vida familiar, en cuanto suponen un derecho de hombres y mujeres, un factor de realiza ción personal en la vida pública, familiar y privada, un valor social de importancia y, también, una responsabilidad de la sociedad, de los Estados miembros y de la propia Unión. Dentro de las orientaciones de la Recomenda ción se insta a los Estados a evaluar la posibi lidad de que los respectivos ordenamientos ju rídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho, individual e intransferible, al per ESTUDIOS 28 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 50 La doctrina ya denunció (LÓPEZ GANDÍA, 1999) la incoherencia de la regulación que impedía el disfrute paterno de la prestación de maternidad, cuando por ra- zones sanitarias la madre no podía atender al cuidado del hijo. El mantenimiento de esta regulación parece dar a entender (BALLESTER PASTOR, 2000)) que el cuidado del hijo se sigue contemplando como una responsabili- dad prioritaria y casi exclusivamente femenina, que la obliga a asumir situaciones casi heróicas, no sólo a costa de sus condiciones laborales, sino incluso de su propia salud.. 51 La doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000) apunta so- bre la eventualidad de que no es previsible que la am- pliación de la posibilidad temporal del disfrute paterno, configurado en la Ley 39/1999, invierta la tendencia, conforme a la cual realmente la madre es la única des- tinataria de la regla. Los últimos datos parecen corrobo- rar esta afirmación; en los 10 primeros meses del año 2001, de más de 210.000 procesos de maternidad, so- lo en 2.027 casos el padre había suspendido su activi- dad laboral o profesional. 52 La Proposición no de Ley, sobre permiso de pa- ternidad, fue aprobada a iniciativa del Grupo Parlamen- tario Socialista, si bien en la iniciativa se hablaba de la necesidad de instaurar el permiso de paternidad, mien- tras que en la aprobada se minoró su incidencia, al re- flejar únicamente la obligación de efectuar un estudio. Posteriormente, el Grupo Parlamentario Mixto presentó una Proposición de Ley, con la finalidad de modificar la LCVF, a fin de introducir un permiso de paternidad en caso de parto. En ella, se prevé el establecimiento de un período de suspensión del contrato de trabajo o de la relación funcionarial del padre, durante las 4 primeras semanas posteriores al parto, no transferibles e inde- pendientes del derecho que asiste al padre, previa op- ción de la madre, de disfrutar la totalidad o parte, de forma sucesiva o simultánea con la madre, del período de descanso, posterior al descanso obligatorio. El texto de la Proposición de Ley se recoge en el Boletín de las Cortes Generales. Congreso. Serie B. De 29 de junio de 2001. miso de paternidad, con motivo del nacimien to o adopción de un hijo, manteniendo sus de rechos en materia laboral, permiso que debe rá disfrutarse simultáneamente al permiso de maternidad de la madre, independientemente de la duración respectiva de los permisos de maternidad y de paternidad 53 . Uno de los temas que pueden suscitarse, dada la literalidad de la Ley laboral, es si exis te o no una obligatoriedad en la suspensión del contrato de trabajo. Es incuestionable que, respecto a las 6 semanas postparto, esa obli gatoriedad existe pero no en lo que se refiere al resto del período de descanso. Incluso la po sibilidad de que la mujer pueda optar porque parte de la suspensión pueda ser realizada por el padre, sería un dato favorable a esa renun ciabilidad; además, en caso de fallecimiento de la madre, el artículo 48.4 ET se refiere a que el padre «podrá» --no deberá-- hacer uso de la to talidad o de la parte del período de descanso, todo lo cual constituye un indicio en favor de la renunciabilidad del derecho al descanso. De igual modo, en alguna disposición laboral ya se advierte sobre la posibilidad de que la tra bajadora (trabajador) haya podido renunciar al período de descanso 54 . Ahora bien, frente a esta tesis literalista y formal de la norma, hay que tener en cuenta que la finalidad básica de la suspensión no es ni siquiera la salud de la madre, sino el cui dado del menor y la potenciación de las rela ciones afectivofamiliares, lo cual requiere la presencia, al menos, de uno de los progenito res en las primeras fases de vida del recién nacido. Como señala la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) nos encontramos en pre sencia de un bien superior, protegido por la ley, por lo que resulta discutible que el mis mo quedase a la voluntad del sujeto benefi ciario. Dado que los períodos de descanso y de la prestación económica de la Seguridad Social pueden ser disfrutados, tanto por la madre como por el padre, surge la duda de si los re quisitos han de ser cumplidos por ambos pa dres (en cuanto que la norma de Seguridad Social configura a los dos como beneficiarios de la prestación) o es suficiente que los requi sitos concurran en la madre, ya que, al me nos en la protección por maternidad biológi ca, el derecho de la madre únicamente surge por elección de aquélla. No obstante, dado que la prestación económica por maternidad es una prestación contributiva y, por tanto, sujeta a los requisitos indicados, los mismos deben exigirse a la madre, y solamente cuan do el padre haga uso del derecho, se exigirán aquéllos también a éste 55 . En todo caso, el Art.º 8 RDMat prevé que la opción ejercitada por la madre al iniciarse el período de descanso por maternidad en fa vor del padre, a fin de que éste disfrute de parte del permiso y, por consiguiente, perci ba una parte determinada e ininterrumpida del subsidio, podrá ser revocada por la ma dre si sobrevinieren hechos que hagan invia ble la aplicación de la misma, tales como au sencia, enfermedad o accidente del padre, JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 29 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 53 Este permiso de paternidad --independiente del de maternidad-- está reconocido en diversos países de la Unión Europea, básicamente los del norte. Así, por ejemplo, en Dinamarca, los trabajadores tienen dere- cho a un permiso de paternidad de 2 semanas, que pueden ser elegidas, dentro de las 14 posteriores al par- to; en Noruega, existe un período de 4 semanas de des- canso a favor del padre, que no pueden ser transferidas a la madre; en Finlandia, el permiso de paternidad tie- ne una duración de 18 días posteriores al parto; en Suecia, el nacimiento de un hijo genera el derecho, a favor del padre, de un permiso de 10 días. 54 Así, por ejemplo, el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, sobre bonificaciones de cotizacio- nes sociales en caso de maternidad, a favor de los con- tratos que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su con- trato durante los períodos de descanso por maternidad, establece que tales bonificaciones se extinguirán en el caso de que el trabajador no agote el período de des- canso a que tuviese derecho. 55 Artº 4.1. RDMat. Este es el criterio de la Adminis- tración, desde el año 1989, desde la Circular del Insti- tuto Nacional de la Seguridad Social 20/1989. abandono de familia, separación u otras cau sas análogas. B. En caso de adopción o acogimiento En los supuestos de suspensión del con trato de trabajo (o del permiso, en el ámbito funcionarial) por adopción o por acogimiento familiar --permanente o preadoptivo--, se aplican criterios semejantes a los señalados en los casos de maternidad biológica, aunque con algunas diferencias, como son que cual quiera de los padres adoptantes o que acojan al menor puede ejercer el derecho a suspen der el contrato de trabajo y que, frente a la regulación anterior, en que la suspensión del contrato de trabajo por parte de uno de los padres excluía el del otro, en la nueva regu lación ambos padres pueden suspender el contrato de trabajo, distribuyendo el período de descanso, de forma sucesiva o simultánea, si bien con las limitaciones señaladas para la maternidad biológica. En coherencia con el derecho propio, que le asiste a cada uno de los padres en los supues tos de adopción o acogimiento, la acreditación de los requisitos será exigible a cualquiera de los padres que haga uso del derecho a la sus pensión y a ambos, cuando los dos requieran la prestación de la Seguridad Social. C. Subsidio múltiple por maternidad En lo que respecta al subsidio especial por parto, adopción o acogimientos múltiples, tie nen la condición de beneficiarios quienes lo sean de la prestación económica de materni dad, si bien únicamente podrá percibirse aquél por uno de los progenitores. En caso de parto, el beneficiario del subsidio múltiple es determinado por la madre, mientras que en caso de adopción o acogimiento, el beneficia rio del subsidio es determinado por libre elec ción de los interesados. En este ámbito, el Art.º 3 RDMat establece una ampliación del contenido protector. En la legislación anterior (Art.º 2.2. D 3158/1966 56 ), el subsidio por parto múltiple únicamente venía a dar una mayor protección en el caso de nacimiento simultáneo de varios hijos, y tenía como finalidad compensar los gastos que suponen las nuevas cargas familiares 57 . Teniendo en cuenta que la LCVF extiende a la adopción y al acogimiento múltiples, los beneficios establecidos, respecto a la dura ción máxima del percibo de la prestación eco nómica, para el parto múltiple, la coherencia ha llevado al RDMat a que el subsidio en la última situación señalada se extienda, de igual modo, en los supuestos de adopción y acogimiento múltiples 58 . ESTUDIOS 30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 56 Por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económi- cas del Régimen General de la Seguridad Social y las condiciones para el derecho a las mismas. El Artº 2.2 D. 3158/1966 es derogado a través de la Derogatoria Uni- ca RDMat. 57 Por lo cual tiene el mismo objetivo que la asigna- ción económica por nacimiento múltiple, prevista en el Real Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero, y desarrolla- do por el Real Decreto 1368/2000. El subsidio especial por parto múltiple y la asignación económica por naci- miento múltiple están declarados compatibles en su percepción simultánea, de conformidad con lo previsto en el Artº 11 del RD 1368/2000. A su vez, estas dos prestaciones económicas --el subsidio por parto múlti- ple y la asignación económica por parto múltiple-- re- sultan compatibles (Artº 11 RD 1368/2000) con la asig- nación económica por nacimiento de 3º o sucesivos hijos. Con ello, por ejemplo, el nacimiento de tres hijos puede dar lugar a cuatro prestaciones diferenciadas (la asignación correspondiente al nacimiento simultáneo de 3 hijos --siempre que el beneficiario no tenga rentas superiores al límite que esté establecido, en cada mo- mento--; la asignación económica por parto múltiple, equivalente a 8 veces el SMI --y concedida, al igual que la prestación anterior tanto en la modalidad contributi- va, como en la no contributiva--; el subsidio económico por maternidad y el subsidio por parto múltiple --conce- didos estos dos últimos únicamente en la modalidad contributiva)--. 58 Así como el RDMat prevé que el subsidio por parto múltiple se aplique no sólo en los casos de naci- miento biológico, sino también en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple, por el contrario, en 1.2.4. Duración de la prestación económica por maternidad La duración de la prestación económica por maternidad está relacionada con los pe ríodos de suspensión del contrato de trabajo, conforme establece el RDMat (Art.º 7). A. Nacimiento y duración de la prestación Se tiene derecho a la correspondiente pres tación económica a partir del mismo día en que dé comienzo el período de descanso por maternidad, abonándose la misma a cada beneficiario, durante la parte de los períodos de descanso que vayan a disfrutar o hayan sido disfrutados, de forma efectiva, por la madre y por el padre. Reglas generales: . En los casos de maternidad biológica, la prestación económica tiene una duración de 16 semanas, de las cuales 6 deben ser toma das obligatoriamente después del parto, duración que se prolonga en 2 semanas adi cionales por cada hijo nacido, a contar desde el segundo. . La misma duración tiene la prestación en los casos de adopción o acogimiento, que pasa a ser de 16 semanas 59 ; de igual modo, en los supuestos de adopción o acogimiento múl tiples, a la duración indicada se añaden 2 semanas adicionales por cada hijo adoptado o acogido, a partir del segundo. . Esta duración tiene una regla específica (Adicional 1ª 2 RDMat) en los casos en que la suspensión del contrato de trabajo se lleve a cabo en régimen de jornada parcial. En la aplicación de las previsiones legales, eran posibles dos alternativas: la primera, consistente en mantener la duración del período de descanso, al margen de que el mis mo se disfrutase en horario completo o par cial; la segunda, posibilitar que esa reducción horaria en el descanso tuviese su traslación en la duración del período, ampliándolo en la proporción correspondiente. No cabe duda que la primera de las alternativas indicadas implicaría una merma de ese objetivo funda mental del descanso de maternidad (el cuida do del menor nacido, adoptado o acogido); de ahí que se haya optado por una solución de mayor protección, que permita de una parte atender las necesidades organizativas de la empresa (de ahí, que se requiera preceptiva mente el previo acuerdo del trabajador y el empresario) con la potenciación de esa conci JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 31 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 el ámbito de las prestaciones familiares por hijo a cargo, la denominada asignación económica por parto múlti- ple (establecida en el RD-L 1/2000) únicamente se pre- vé para los supuestos de nacimiento múltiple, sin que el RD 1368/2000 pudiera extender ese beneficio a los ca- sos de adopción o acogimiento múltiples, dada la litera- lidad del Real Decreto-Ley mencionado, aunque no fal- tan algunos pronunciamientos judiciales que extienden a los acogimientos múltiples las prestaciones económi- cas previstas para los partos múltiples, como es el caso de la S. del Juzgado de lo Social, n.º 1 de Vigo, de 24 de marzo de 2001. 59 Hasta la reforma del año 1996, la duración de la suspensión del contrato de trabajo y, por tanto, de la prestación económica de la Seguridad Social, era infe- rior en los casos de adopción que en los de maternidad biológica. Esta situación se modifica parcialmente en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de modo que, en los supuestos de adopción de menores de 9 meses, la du- ración de la prestación se equiparaba con los de mater- nidad. En la base de esa reforma (PIÑEYROA DE LA FUENTE, 1997) se encontraba la necesidad de transponer la Di- rectiva 96/24/CE, de 3 de junio de 1996. De la amplia- ción a 16 semanas del período de suspensión del con- trato de trabajo (y de la prestación de la Seguridad Social) en los casos de adopción o acogimiento de un menor de 9 meses --operada por la Ley 13/1996-- dedu- ce la doctrina el hecho de que para la suspensión no es necesaria la necesidad de que la madre se encuentre en una situación física desfavorable y que el objetivo que prima en esa suspensión es, con carácter general, el cui- dado del menor. liación de las responsabilidades familiares y laborales, de modo que el período durante el que se disfrute el permiso se ampliará pro porcionalmente en función de la jornada de trabajo que se realice 60 . . Respecto a la forma de cómputo de la duración de la prestación, en los casos de maternidad biológica, la interesada tiene una opción respecto del momento de inicio de la misma, con la única salvedad establecida en la norma que, al menos, 6 semanas se tengan que disfrutar tras el parto 61 . En el caso de adopción y acogimiento, la prestación se ini cia, a opción del beneficiario de aquélla, desde el momento de la decisión administrativa o resolución judicial que establezca el acogi miento familiar o desde la resolución judicial constitutiva de la adopción. . La regulación legal, y su inconcreción, respecto de la fecha en que puede iniciarse la suspensión de la relación laboral (y, como consecuencia de ello, la prestación económica de la Seguridad Social) ha hecho surgir la problemática 62 , en los casos en que la Comu nidad Autónoma constituye un acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, si bien con carácter provisional. Los acogimientos familiares, preadoptivos o permanentes, pueden ser constituidos por la respectiva Comunidad Autónoma, salvo que, entre otras causas, exista la oposición de los padres biológicos o los tutores del menor, en cuyo caso, el acogimiento ha de ser resuel to por el juez. Sin embargo, en estos casos, el Organo de la Comunidad Autónoma, en bene ficios del bienestar del menor, puede consti tuir un acogimiento provisional, dando cuen ta inmediata al juez, para que éste decida lo que corresponda (Art.º 173.3. Código Civil). En estos casos de acogimientos provisionales, surge la duda de si las personas que acogen el menor pueden iniciar la suspensión de la relación laboral, desde la fecha en que es puesto el menor a su disposición o, por el con trario, han de esperar a la resolución judicial. Teniendo en cuenta la finalidad de la suspen sión laboral (y de la prestación de la Seguri dad Social), cual es el cuidado del menor y la potenciación de las relaciones familiares entre el menor y la familia de acogida., se entiende que la suspensión puede iniciarse (siempre a voluntad de los interesados) desde la fecha efectiva de acogimiento del menor, aunque éste sea de carácter provisional. Esta es la tesis acogida por la administración (Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2002). Reglas especiales: El Art.º 7 RDMat (en coherencia con el con tenido del artículo 48.4. ET) prevé unas reglas específicas, respecto a la duración de la prestación, en supuestos muy concretos, como son: . Adopción internacional. Suele ser fre cuente que, en estos casos (a veces por impo sición de la legislación del país de origen del adoptado) que el/los adoptantes precisen des plazarse al país señalado y, además, que ESTUDIOS 32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 60 Es decir que, en el caso de una trabajadora que compatibilice el disfrute del descanso con la realización de un 50% de jornada, el período de las 10 semanas (hay que tener en cuenta que las 6 semanas postparto han de disfrutarse a tiempo completo) pasan a ser de 20, con lo que el período total pasaría a ser de 26 se- manas (6+20 semanas). 61 Lo cual pone de relieve el problema del error médico en la determinación de la fecha probable del parto, ya que tal circunstancia puede tener consecuen- cia en la duración de la suspensión del contrato de tra- bajo y, por tanto, en el abono de la prestación econó- mica de la Seguridad Social. Piénsese, por ejemplo, que la trabajadora ha optado por disfrutar la suspensión 10 semanas antes del parto; el retraso de éste producirá el alargamiento del período de suspensión, ya que de for- ma obligatoria la trabajadora ha de descansar 6 sema- nas después del parto. Esta es la tesis que mantiene la Administración, de conformidad con el Criterio Jurídico de la Gestión 95-96/62. 62 Esta problemática apareció de igual modo en la prensa.. (Vid. «El País», del día 26 de octubre de 2001). hayan de residir en él por un período deter minado. Por ello, en una aplicación estricta de la normativa interna, se daría el supuesto de que en los primeros momentos en que el menor está con los futuros padres adoptan tes, los mismos no podrían suspender el con trato de trabajo (al no estar constituida la adopción). Para remediar esta situación, el Art.º 48.4 ET --en la redacción dada por la LCVF-- (y en igual sentido el artículo 30.3 de la Ley 30/1984), prevé que en los casos de adopción internacional, cuando sea necesario el des plazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión (y con ello el de la duración de la prestación de Seguridad Social) podrá iniciarse hasta cua tro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción. Aunque la nueva regulación permite solucionar parte de la pro blemática señalada, no obstante introduce un factor de incertidumbre, en cuanto resulta complejo que, antes de la salida de España, se pueda conocer exactamente la fecha en que se va a constituir la adopción, en orden a poder iniciar el cómputo de la suspensión del con trato de trabajo. . Interrupción del embarazo. En tales casos, es preciso distinguir los siguientes supuestos: -- En los casos de parto prematuro, cuando la gestación se produce entre el sexto y el octavo mes, no existe ningún proble ma y se disfrutarán los períodos, con la salvedad de que si la madre estaba dis frutando los permisos prenatales, los mismos cesan para abrirse el período de descanso obligatorio. -- En los casos de aborto, no existe mater nidad en sentido propio, por lo que la situación debe enmarcarse en la situa ción de incapacidad temporal. . Fallecimiento del nacido. En estos casos, la trabajadora tiene derecho a la pres tación económica durante los días que falten para completar el período de descanso obli gatorio para la madre de seis semanas poste riores al parto, si éstas no se hubieran agota do. En estos casos, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del padre. Las previsiones anteriores resultan tam bién de aplicación aun cuando el feto no reú na las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la persona lidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días. . Fallecimiento de la madre o del padre. En tal caso, el padre podrá percibir la totali dad o, en su caso, la parte que reste del perio do de subsidio. Cuando la madre hubiera optado por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso por maternidad y, una vez iniciado el efectivo disfrute por el padre, éste fallecie ra antes de haberlo completado, la madre podrá ser beneficiaria del subsidio por la par te del período de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima correspondien te, incluso aunque aquélla ya se hubiera rein corporado al trabajo con anterioridad. . Las situaciones de huelga o cierre patro nal. El RDMat --Art.º 7.3-- siguiendo el prece dente de instrucciones internas 63 , acaba con la problemática de si durante la huelga o el cierre patronal se podía causar o no el dere cho a las prestaciones por maternidad. Para la doctrina (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 1999) desde el momento de la configuración de la maternidad como contingencia específica, separada de la incapacidad temporal, no podía aplicarse a la primera la situación de alta especial a partir de la cual quedaba ener vado el derecho a la prestación de IT. Por ello, aunque la obligación de cotizar queda sus pendida en la situación de huelga 64 , tal cir JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 33 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 63 Resolución de la Dirección General de Ordena- ción Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995. 64 Artº 106.5 LGSS. cunstancia no puede llevar aparejada la ausencia de protección por maternidad. En este sentido, el Artº 7.3 RDMat precisa que las situaciones de huelga y cierre patro nal no impedirán el reconocimiento y percep ción del subsidio por maternidad 65 . . Parto prematuro o de hospitalización del neonato. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra cau sa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, la percepción del subsidio por maternidad podrá interrumpir se, a petición del padre o de la madre, según cuál sea el beneficiario, una vez completado el periodo de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, y se reanudará a partir de la fecha del alta hos pitalaria del menor, por el periodo que reste por disfrutar 66 . A tal efecto, se establecen la siguientes reglas: a) Si el descanso se ha iniciado a partir de la fecha del parto, la interrupción en el perci bo del subsidio por maternidad puede com prender el periodo de las diez semanas poste riores al descanso obligatorio o de las que correspondan por parto múltiple. b) Si el descanso por maternidad se ha ini ciado antes del parto, la interrupción afecta únicamente al periodo que, en su caso, reste por disfrutar tras el periodo de seis semanas de descanso obligatorio. En ambos supuestos, si durante la percep ción del subsidio por maternidad, se extingue el contrato de trabajo del beneficiario o se produce el cese de la actividad, no podrá inte rrumpirse dicho subsidio. . Concatenación de situaciones de suspen sión del contrato de trabajo. Por último, pue de darse el caso de la sucesión de situaciones protegidas con la consiguiente superposición de períodos de descanso. Esta concurrencia se produce, por ejemplo, cuando, suspendido el contrato de trabajo por parto, tiene lugar una adopción o un acogimiento; cuando, suspendi do el contrato por adopción o acogimiento, se produce un parto; o, finalmente, cuando sus pendido el contrato por adopción o acogimien to, se produce otra adopción o acogimiento. En estos casos, en lo que se refiere a la duración y a falta de normativa expresa, pue de aplicarse lo previsto para los casos de exce dencia, de modo que, cuando un nuevo sujeto causante diera lugar a un nuevo período de descanso, éste pone fin al que, en su caso, se viniese disfrutando, aperturándose, en conse cuencia, un nuevo derecho que debe tener la condición de múltiple, a efectos tanto de la duración de la suspensión de la actividad (y ESTUDIOS 34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 65 Esta precisión contrasta con la prohibición (Artº 131.3 LGSS) de que durante la huelga y el cierre patronal no se causarán prestaciones económicas de Incapacidad Temporal. La regulación reglamentaria es coherente con el hecho de que en la LGSS ha desaparecido cualquier mención a la suspensión del derecho al subsidio por ma- ternidad en los casos de huelga o cierre patronal; dado que tampoco existe una remisión, en tales supuestos, a la regulación de la incapacidad temporal, hay que concluir que tales situaciones no afectan al reconocimiento y per- cepción del subsidio por maternidad. Este criterio es se- guido por la Administración. Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras, de 21 de abril de 1995. 66 La regulación contenida en el Artº 7.4 RDMat pretende desarrollar las previsiones contenidas al efec- to, en el Artº 48.4 ET, en la redacción incorporada por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Con la misma se pre- tende dar solución a una problemática específica, plan- teada por el nacimiento de prematuros o de neonatos que, por cualquier caso, debían continuar hospitaliza- dos tras el parto. Buena prueba de esta inquietud la constituyen las 5 Proposiciones de Ley presentadas por diferentes Grupos Parlamentarios en el Congreso, con una redacción muy similar a la que, finalmente, se re- cogió en la nueva redacción del Artº 48.4 ET. En los su- puestos señalados, y al tener el período de descanso una duración máxima de 16 semanas tras el parto, la fi- nalidad buscada con la suspensión de la actividad (la potenciación de las relaciones paterno-filiales) podía verse sin efecto, ya que cuando el neonato abandonaba el hospital, y se insertaba en el hogar familiar, podía ha- ber terminado el período de descanso. Con la modifica- ción del Artº 48.4 ET, el período de descanso --salvo las 6 semanas post-parto-- puede interrumpirse, hasta el momento del alta hospitalaria del menor. de la prestación de la Seguridad Social) como de su cuantía 67 . B. Extinción del derecho a la prestación económica Conforme a la normativa reglamentaria (Artº 7.5 RDMat) el derecho al subsidio por maternidad se extingue por las siguientes causas: . Por el transcurso de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso, en las diferentes situaciones. . En los casos en que el período de des canso sea disfrutado exclusivamente por la madre o por el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del sub sidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del mencionado período de descanso. No obstante, la reincor poración de la madre al trabajo solamente cabe una vez que hayan transcurrido las 6 semanas posteriores al nacimiento. . En el caso de disfrute sucesivo o simul táneo por la madre y el padre, por la reincor poración voluntaria al trabajo de uno de ellos o de ambos, con anterioridad al cumplimiento de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso correspondientes. La prestación se extingue para el beneficiario (madre o padre) que se haya reincorporado a la actividad, sin perjuicio de que la parte que falte para completar la duración, inicialmen te prevista, incremente la del subsidio a que tenga derecho el otro beneficiario. . Por fallecimiento del beneficiario, aun que el otro progenitor sobreviviente (padre o madre, según los casos) puede continuar en el disfrute del período de descanso. . Por fallecimiento del hijo o acogido, si bien la madre continúa en el percibo de la prestación por el tiempo que le reste para completar las 6 semanas de descanso obliga torio 68 . 1.2.5. El contenido de la prestación económica Con carácter general, la prestación econó mica de maternidad suele tener un importe ligeramente superior a las prestaciones eco nómicas por enfermedad. Actualmente, el importe de la prestación consiste en el 100% de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal 69 , es decir, de la base de cotización correspondiente a la mensuali dad anterior a la baja, sin que le afecten las posibles modificaciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la presta ción, salvo aquéllas que tengan su origen en un convenio colectivo y con efectos retroacti vos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la maternidad. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 35 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 67 Este es la tesis que mantiene la Administración (Criterio Jurídico 2000/63), de modo que, en los su- puestos de coincidencia de hijos naturales y adoptivos o de adoptivos o menores acogidos entre sí, es proce- dente el abono del subsidio de parto, adopción o aco- gimiento múltiples. Aunque el criterio era únicamente aplicable a los casos de simultaneidad entre hijos natu- rales con adoptados o acogidos, a la vista de la nueva redacción del Artº 3 RDMat es extensible cuando la si- multaneidad se produce entre hijos adoptados o meno- res acogidos. 68 Esta regulación deroga el criterio que venía apli- cando con anterioridad la Entidad Gestora, en base a la Resolución de la DGOJECSS, de 21 de abril de 1995, que entendía que el fallecimiento del hijo no era causa de extinción de la prestación por maternidad, ya que la Ley no la contemplaba. 69 La LGSS de 1974 preveía una prestación del 75% de la base reguladora, pagadera durante un máximo de 12 semanas, que pasaron a ser de 14 semanas con la Ley 16/1976, del Contrato del Trabajo. La misma dura- ción máxima se contiene en 1980, con la aprobación del ET; en 1989, la Ley 3/1989, de 3 de marzo, amplió el período a 16 semanas, sin modificar la cuantía de la prestación. Va a ser la Ley 42/1995 en la que se esta- blezca la cuantía de la prestación por maternidad en el 100% de la respectiva base reguladora. Conforme a los Art.º 3 y 6 RDMat, el importe de las prestaciones económicas por maternidad son los siguientes: . La prestación económica por materni dad consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspon diente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.º 6 RDMat. Además, en caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concede un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el período de 6 semanas, inmediatamente posteriores al parto, o, cuando se trate de adopción o acogi miento, a partir de la decisión administrati va o judicial de acogimiento o de la resolu ción judicial por la que se constituya la adop ción. . A efectos del cálculo del subsidio por maternidad, la base reguladora es equiva lente a la que esté establecida para la presta ción de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, tomando como refe rencia la fecha de inicio del período de des canso 70 . . No obstante, durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. En este supuesto, podrían plantearse dos alternativas para fijar la cuantía del subsi dio: o reducir el porcentaje (aplicable a la base reguladora) o reducir la base regulado ra. Teniendo en cuenta que la LGSS se refie re a que la prestación por maternidad consis te en el 100% de la base reguladora, la dispo sición reglamentaria ha preferido no modifi car el porcentaje, para provocar la proporcio nalidad del importe del subsidio por la vía de la reducción de la base reguladora. . Cuando el período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento familiar, tanto permanente como preadoptivo, sea dis frutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestación se deter minará para cada uno en función de su res pectiva base reguladora. . En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, si la percepción del subsidio por maternidad hubiera sido inte rrumpida, cuando éste se reanude, una vez que el menor haya sido dado de alta hospita laria, dicho subsidio se percibe en la misma cuantía en que se viniera abonando antes de la interrupción, sin que le afecte la modifica ción que haya podido tener la base de cotiza ción del interesado, durante los períodos de la interrupción. Además, el beneficiario tiene derecho a un subsidio especial en los casos de parto múltiple o de adopción o acogimiento. Dado el silencio de la Ley 42/1994, cabía la duda de si esa pres tación debía seguir abonándose o no, si bien tanto la doctrina (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 1996; CORTE HEREDERO, 1998) como la jurispruden cia 71 , era mayoritaria en favor del manteni miento de la misma. Cualquier duda sobre la materia había quedado totalmente despejada, dado el criterio expuesto por el Tribunal Supremo, para quien el silencio legal no puede entenderse como una derogación del beneficio por parto múltiple, sino, en todo caso, por su mantenimiento 72 . Tras la entrada en vigor del RDMat (Art.º 3.2.) vuelve a reaparecer --en el plano normativo-- la existencia de un subsidio especial, en los casos de parto múltiple, protec ción que, además, se extiende a los supuestos ESTUDIOS 36 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 70 Salvo en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, en cuyo caso les será de aplicación las reglas específicas contenidas en el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, de conformidad con las previsiones del Artº 6.2 RDMat. 71 STSJ, Cantabria, de 14 de octubre de 1994, o la STSJ de Madrid, de 9 de mayo de 1994. 72 STS, ud. de 11 de mayo de 1998. de adopción o acotamientos, también en la modalidad múltiples. La cuantía del subsidio es equivalente al importe de la prestación, por un período de 6 semanas, por cada hijo nacido o adoptado, o por el menor acogido, a partir del segundo. De otra parte, la trabajadora (trabajador) tiene derecho, durante los períodos de des canso, a las prestaciones de asistencia sanita ria, que se extienden durante todo el período del embarazo, el parto y el puerperio, tanto la asistencia facultativa como la hospitalaria, en los términos y condiciones previstos en las disposiciones sobre ordenación de las presta ciones sanitarias 73 . Junto a la prestación económica, la situa ción de maternidad tiene un beneficio indirec to, cual es el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el Art.º 106.4 LGSS 74 . En estos casos, la base de cotización es igual a la base por la que venía cotizando el beneficiario de la presta ción, con algunas particularidades en lo que respecta a los trabajos a tiempo parcial 75 . Cuando se compatibilice la percepción del subsidio por maternidad con el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base de cotización vendrá determinada por los dos sumandos siguien tes: . La base reguladora del subsidio, reduci da en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada la boral. . Las remuneraciones sujetas a cotiza ción, en proporción a la jornada efectiva mente realizada. El empresario únicamente viene obligado a cotizar y a ingresar las aportaciones a su cargo, mientras que la parte correspondiente al beneficiario de la prestación le es desconta da directamente por la Entidad Gestora, del importe de la prestación a percibir, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguri dad Social. De igual modo, cuando la trabaja dora se encuentre percibiendo prestaciones de desempleo y pase a la situación de mater nidad, la Entidad que abona la prestación --el INEM, por delegación del INSS-- procede a la deducción de la cuantía de la prestación del importe de las cotizaciones a la Seguridad Social, a cargo de la interesada. En este ámbito, hay que tener en cuenta las bonificaciones de cotizaciones derivadas de la maternidad (así como del riesgo duran te el embarazo), dentro del plan denominado coste cero 76 , y que implican: a) La bonificación de la totalidad de las cotizaciones empresariales aplicables a los contratos de interinidad que se celebren con desempleados para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de traba jo en razón de la maternidad o por riesgo durante la situación de embarazo. Esta boni ficación se aplica también en los casos de sociedades cooperativas, así como en las con JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 37 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 73 Real Decreto 63/1995, de 9 de enero, sobre or- denación de las prestaciones sanitarias a cargo del Siste- ma Nacional de Salud. 74 De igual modo, el artículo 13.2 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995 --RGCL-- contempla este derecho del traba- jador y correspondiente obligación del empresario. A efectos de la cotización en el ejercicio 2001, durante la situación de maternidad, téngase en cuenta el artículo 6 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos So- ciales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social en el 2001. 75 Vid, apartado 12.6.de este estudio. 76 Contenida en el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, modificado por la LCVF y por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Con anterioridad, la doctrina, para compensar el efecto boomerang que la propia pro- tección de la maternidad podía tener en el manteni- miento del empleo de la mujer, apuntaba la necesidad de que las medidas de mejoras de los períodos de des- canso se vieran compensadas con acciones que facilita- sen, e incluso subvencionasen, de forma total o parcial, la contratación de interinos durante el tiempo de la sus- pensión. trataciones que se efectúen para sustituir a trabajadores autónomos que cesen temporal mente en su actividad, en razón de los moti vos indicados. b) La bonificación de la totalidad de las cotizaciones empresariales por la trabajado ra que tenga suspendido su contrato de tra bajo (en razón de la maternidad o de la situa ción de riesgo durante el embarazo) si simul táneamente se ha procedido a su sustitución por un contratado interino 77 . 1.2.6. Particularidades en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial El régimen jurídico de la prestación econó mica por maternidad, en el caso de trabajado res contratados a tiempo parcial, es similar al señalado en los apartados anteriores, si bien resultan de aplicación unas reglas específicas (contenidas en el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero) como son: . Respecto a la determinación de los pe ríodos previos de cotización, el artículo 3.º RD 144/1999 establece que se computen exclusi vamente las cotizaciones efectuadas en fun ción de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, si bien calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal finalidad, el número de horas efectiva mente trabajadas se divide por cinco, equiva lente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. Se amplía el período de referencia de 5 años, dentro del que deberán estar compren didos 180 días exigidos, en la misma propor ción en que se reduzca la jornada efectiva mente realizada respecto a la jornada habi tual en la actividad correspondiente. Ello sig nifica que, por ejemplo, para un trabajador contratado a tiempo parcial, cuyo contrato sea igual a 1/2 de la jornada habitual, el perí odo de 180 días debe estar comprendido en los 7,5 años (el período de 5 años se incrementa en un 50%).anteriores al momento del hecho causante de la prestación. . La base reguladora diaria de la presta ción es el resultado de dividir ente 365 la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los doce meses inmediata mente anteriores a la fecha del hecho causan te entre el número de días efectivamente tra bajados y, por tanto, cotizados en dicho perío do. De ser menor la antigüedad en la empresa, la base reguladora de la prestación es el resul tado de dividir la suma de las bases de cotiza ción acreditadas entre el número de días natu rales a que éstas correspondan. El subsidio por maternidad se abonará durante todos los días en los que el trabaja dor permanezca en dicha situación, con la duración legalmente prevista para los perío dos de descanso por las situaciones protegi das de maternidad, adopción o acogimiento familiar. . Durante las situaciones de maternidad, la base diaria de cotización 78 está constituida ESTUDIOS 38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 77 En los términos previstos en la Adicional 2ª de la Ley 12/2000. Dentro de la maternidad, habría que aña- dir la bonificación contemplada en la Ley 12/200 (Artº 4.1.i) consistente en una bonificación de las cotizacio- nes empresariales por contingencias comunes, en un 100% durante los doce meses siguientes a la fecha del contrato, por las trabajadoras desempleadas que se contraten, en el período de los dos años siguientes al parto. De igual modo, el Acuerdo para el desarrollo y la mejora del sistema de protección social, de 9 de abril de 2001, prevé el establecimiento de una bonificación de las cotizaciones empresariales por contingencias co- munes, a favor de las trabajadoras que, tras la suspen- sión del contrato por maternidad, se reincorporen a su trabajo. La bonificación tendrá una duración de un año, a contar desde la fecha de la reincorporación. 78 Vid. el Artº 32 de la Orden del Ministerio de Tra- bajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social en dicho ejercicio. El Artº 32 mencionado se deroga a través de la Derogato- ria RDMat, en base a las nueva redacción de los Artº 65 y 68 RGCL. por la base reguladora de la correspondiente prestación, base de cotización que, hasta la entrada en vigor del RDMat, se aplicaba exclusivamente a los días en que el trabaja dor hubiera estado obligado a prestar servi cios efectivos en la empresa, de no hallarse en la situación de incapacidad temporal o maternidad 79 . Con dicha regulación se pro ducía una disociación entre los días en que se abonaba la prestación (los días naturales comprendidos en el período de descanso) y los días en que era exigible la cotización (los días en que se hubiese prestado efectivamen te servicios, de no estar suspendido el contra to a causa de la maternidad, la adopción o el acogimiento), lo cual, dada la forma de cálcu lo de la base reguladora de la prestación, podía producir un efecto importante en los futuros derechos de prestación del trabaja dor 80 . Para remediar esta anomalía, la Disposi ción Final 2ª.4 RDMat da nueva redacción a los Art.º 65.3 y 68 del Reglamento General de cotización, en la forma siguiente: . Se establece la obligación de cotizar durante los períodos de descanso por mater nidad, adopción y acogimiento, facultándose al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las reglas aplicables para la determinación de las bases de cotización para contingencias comunes y profesionales durante dichos períodos. . Durante la situación de maternidad, la base diaria de cotización será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotiza dos en dicho período. Esta base se aplicará exclusivamente a los días en que el trabaja dor hubiera estado obligado a prestar servi cios efectivos en la empresa, de no hallarse en alguna de las situaciones antes indicadas. Con ello, se unifica la forma de cálculo de la base de cotización en el supuesto de materni dad, con la correspondiente a la situación de incapacidad temporal 1.2.7. Maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato Uno de los principales problemas en el reconocimiento de la prestación económica por maternidad surge como consecuencia de la concatenación, la alternancia o el engarce de dicha situación con la correspondiente a la incapacidad temporal (IT) o al desempleo, materias que aparecen reguladas en el Art.º 9 RDMat. El Art.º 133 LGSS (así como el artículo 4 RDMat) exige que el beneficiario de la presta ción por maternidad se encuentre en alta o en una situación de asimilación al alta, además, del cumplimiento de un determinado período de cotización. Pues bien, una de las primeras dudas radica en el caso de una maternidad sobrevenida a una previa situación de desem pleo, duda resuelta por el ordenamiento jurí dico, en cuanto califica al desempleo como JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 39 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 79 De conformidad con lo establecido en el artículo 65.3 del RGCL, en la redacción dada por el RD 144/1999. 80 Piénsese, por ejemplo, en una trabajadora con contrato a tiempo parcial, que realiza el 50% de la jor- nada, en días alternos, es decir, un día trabaja y otro no, con una base de cotización de 120.000 ptas/mes (u 8.000 ptas/dia de trabajo). A efectos de cálculo de la base reguladora de la prestación, se dividiría entre 365 la suma de las doce mensualidades anteriores al hecho causante, es decir, (120.000 x 12)/ 365 = 3.945. Esta base reguladora serviría de base al cálculo de la presta- ción económica por maternidad, que se abonaría todos los días que durase el proceso de maternidad. A efectos de la cotización, la base diaria de cotiza- ción sería de 3.945 pts (equivalente a la base regulado- ra) que se abonaría durante los días en que la trabaja- dora hubiese prestado servicios. Es decir, que en cada mes de la baja, la base mensual de cotización sería de 59.175 ptas (3.945 x 15 días de trabajo), mientras que la base de cotización mensual, de no encontrase en ba- ja por maternidad, hubiese sido de 120.000 ptas. Es de- cir, la trabajadora sufre una merma de más del 50% de la base de cotización. una situación de asimilación al alta a efectos, entra otras prestaciones, de maternidad. Otra situación reside en el hecho de una persona que, encontrándose en una previa situación de IT, pretende causar derecho al subsidio de maternidad. Dado que la situa ción de IT está calificada como de asimilación al alta, con obligación de cotizar, ningún obs táculo existe para que se obtenga la presta ción por maternidad. En coherencia, si la maternidad ha sido previa a la IT, también se accede a aquélla con la protección correspon diente 81 . En este sentido, agotado el período de des canso por maternidad, si la beneficiaria con tinuase necesitando asistencia sanitaria como consecuencia del parto y se encontrase incapacitada para el trabajo, se le considera en situación de incapacidad temporal debida a enfermedad común, iniciándose a partir de este momento, si cumple los requisitos exigi dos y sin solución de continuidad, el pago del subsidio correspondiente a la nueva contin gencia y el cómputo para la duración de dicha situación, con absoluta independencia de los períodos de descanso por maternidad. A su vez, los procesos de incapacidad tem poral iniciados antes del parto y sin que la interesada hubiera optado por el descanso maternal, se mantendrán en sus propios tér minos hasta el momento del parto, dejando siempre a salvo la posibilidad de opción de la interesada por dicho descanso. A partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad. Si transcurrido éste, la anterior situación de incapacidad temporal persistiera, se reanudará el cómpu to interrumpido. El RDMat regula otro supuesto de concate nación IT/maternidad, consistente en los pro cesos de enfermedad o de accidente sobreveni dos durante el transcurso de los períodos de descanso por maternidad. En tales casos, el RDMat (Art.º 9) 82 prevé que, con la salvedad que se indica en el párrafo siguiente, no pro cede el reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal derivada de contin gencias comunes o profesionales sobreveni das durante dicho período; agotado éste, si el padre o la madre necesitasen asistencia sani taria, se encontraran impedidos para el tra bajo y cumpliesen los requisitos exigidos, se iniciará la situación de incapacidad temporal que corresponda 83 . No obstante, esta regulación genérica tie ne su particularidad, en los casos en que se simultanee el descanso por maternidad en régimen de parcialidad y el desempeño de una actividad. En tales casos, cuando se ini cie un proceso de incapacidad temporal, cual quiera que sea la contingencia, podrá perci birse también simultáneamente el subsidio correspondiente a esta situación, de acuerdo con el régimen jurídico que le sea de aplica ción. La base reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo par cial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad. Si, una vez agotado el subsidio por maternidad, la madre o el padre continúan en situación de incapacidad temporal, se mantendrá la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que correspondiera al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial. Ahora bien, los supuestos más polémicos que se han ido suscitando se originan con los ESTUDIOS 40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 81 En estos supuestos de procesos de IT previos a la maternidad, el RDMat sigue los criterios administrativos que venían aplicándose, criterios basados en la Resolu- ción de la DGOJECSS, de 2 de septiembre de 1991. 82 Que tiene como antecedente el Artº 12.3. OM de 13 de octubre de 1967. 83 La doctrina (MARTÍNEZ MORENO, 2001) no tiene una posición común sobre si la regulación indicada re- sulta de aplicación para todos los casos de descanso de maternidad (percibida o no la prestación) o solamente en los supuestos en que se haya percibido la prestación. procesos de maternidad que tienen lugar durante una situación de IT, prolongada una vez extinguido el contrato de trabajo. La regu lación de estos supuestos diferencia entre la extinción del contrato una vez iniciado el des canso por maternidad y la extinción previa al mismo. El primero de los supuestos tenía hasta ahora una regulación interna 84 , por la cual se mantiene el derecho a la prestación de inca pacidad temporal una vez agotado el descan so por maternidad, reanudándose el cómputo interrumpido y el abono de la misma, puesto que dicha situación se causó estando vigente el contrato de trabajo. La regulación actual se ha completado añadiendo las situaciones en que pueden actuar la extinción del contrato, la incapacidad temporal y el disfrute de los descansos en régimen de jornada a tiempo parcial, y ello teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades de disfrute de dichos descansos por parte del padre y de la madre. El segundo supuesto también se encontraba recogido en normativa interna 85 , en la que se determinaban las condiciones en que puede accederse a la prestación por maternidad, bien interrumpiendo la incapa cidad temporal anterior al parto, bien por haberse producido el alta médica de la inca pacidad temporal sin solución de continuidad con el inicio del descanso por maternidad (el mismo día o al día siguiente). En todos estos supuestos, el Tribunal Supremo ha venido considerando al benefi ciario en una situación de asimilación al alta 86 , dado que existía una laguna en el orde namiento jurídico, en base a la escasa inci dencia de este tipo de situaciones en el año 1967, laguna que se completaba con los crite rios de interpretación sistemática y finalista, conforme a los cuales, la búsqueda de la solu ción más favorable a la protección de las tra bajadoras se apoya en la asimilación a la situación de desempleo. Teniendo en cuenta los antecedentes, así como los pronuncia mientos jurisprudenciales, el Art.º 9 RDMat regula el supuesto señalado en la siguiente forma: . En primer lugar, se reconoce a la intere sada el mantenimiento de su derecho en los casos de extinción del contrato de trabajo, cuando la extinción se ha producido una vez iniciado el descanso por maternidad, mante nimiento que se producirá hasta el término de tal situación. . De igual modo, si la extinción del con trato de trabajo se produce durante el disfru te de períodos de descanso, en régimen de jor nada a tiempo parcial, a partir de ese momen to se percibirá en su totalidad el subsidio por maternidad. . Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por maternidad, aunque la trabajadora no haya pasado a la situación de desempleo total percibiendo prestación económica de nivel contributivo, o ésta se hubiera extinguido durante la inca pacidad temporal precedente a la situación de maternidad, causará derecho a la presta ción económica derivada de esta última con tingencia, interrumpiéndose la incapacidad temporal anterior al parto y el abono del sub sidio correspondiente que se sustituirá desde el día de inicio de la situación de maternidad por el subsidio asignado legalmente a esta última. También se causa derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por materni dad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por materni JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 41 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 84 Conforme a la Resolución de la DGOJEECC, de 8 de junio de 1992. 85 Resolución de la DGOJEECC. de 14 de junio de 1995, sobre derecho a la prestación por maternidad. 86 Desde las SSTS (2) de 22 de enero de 1995, se- guida por otras muchas (por ej. las de 8, 20,22 y 24 de febrero; 2, 6, 21, 24 y 27 de marzo; y 3, 4 y 5 de abril ó 10 y 22 de mayo, todas ellas de 1995). dad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla. Si la extinción del contrato de trabajo del padre o de la madre se produce antes del ini cio del descanso por maternidad, el subsidio que, en su caso, corresponda, se percibirá en su cuantía íntegra y no podrá compartirse el disfrute del descanso entre ambos, en régi men de jornada a tiempo parcial. . Los criterios anteriores son también de aplicación en los casos de adopción o acogi miento familiar, preadoptivo o permanente. 1.2.8. Compatibilidad, denegación, anulación y suspensión del derecho Ni la LGSS, ni el RDMat abordan de forma expresa la regulación de las compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por maternidad con relación a otras, lo cual no quiere decir que aquéllas no tengan un régi men de incompatibilidad, puesto que, en cualquier caso, la prestación es incompatible con cualquier otra prestación que se dirija a efectuar una sustitución de las rentas deja das de percibir como consecuencia del descan so, aunque si el trabajador se encuentra en una situación de pluriactividad 87 , puede tener derecho a varias prestaciones por maternidad 88 . Respecto de las causas de pérdida o sus pensión del derecho al subsidio de materni dad, la reforma de la prestación de materni dad, operada por la Ley 42/1994, eliminó determinadas causas de extinción (que siguen manteniéndose para la prestación de IT) dejando sólo las relacionadas con la pérdida del derecho. Siguiendo las previsiones legales, el RDMat (Art.º 10) establece que el subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, en los siguientes supuestos: . Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio 89 . . Cuando el beneficiario proceda a trabajar por cuenta propia o ajena durante los corres pondientes períodos de descanso. Es decir, que el beneficiario de la prestación-- durante los períodos de descanso y disfrute de la presta ción-- no puede llevar a cabo ningún trabajo, puesto que el descanso laboral tiene una finali dad específica, que debe destinarse para ello. Por la realización de la actividad, se abriría una conducta fraudulenta por parte del intere sado y, en consecuencia, la prestación percibi da se configuraría como prestación indebida. Esta regulación general tiene la excepción de que el subsidio de maternidad se perciba en régimen de jornada parcial, ya que en este caso, la prestación de la Seguridad Social no sustituye en su integridad la totalidad de las retribuciones del trabajador, sino únicamente aquellas dejadas de percibir por el trabajador. . Existe para la Entidad Gestora otro supuesto de suspensión, relacionado con la adopción internacional, puesto que la percep ción del correspondiente subsidio, cuando se haya iniciado antes de la constitución de la adopción, queda en suspenso una vez transcu rridas cuatro semanas desde su inicio, en tan to no se aporte la documentación pertinente para entender constituida la adopción 90 . ESTUDIOS 42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 89 Vid., en correspondencia, los Artº 23.1, 26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decre- to-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 90 Criterio que viene aplicando la Administración (Apartado 5.3. de los Criterios provisionales de 18 de di- ciembre de 1999, dictados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la aplicación de la Ley 5/1999). 87 Realización simultánea de dos actividades por las que el interesado debe quedar encuadrado en dos Re- gímenes distintos del sistema de la Seguridad Social. 88 La Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendió posible esa compatibilidad. 1.2.9. La gestión de la prestación A. Competencias genéricas La gestión de la prestación corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como recoge la Adicional Undécima Ter LGSS y precisa el Art.º 11 RDMat, seña lando que sobre esta prestación no cabe fór mula de colaboración en la gestión 91 . No obs tante, en el caso de trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial del Mar, la gestión de la prestación corres ponde al Instituto Social de la Marina. El pago del subsidio se realiza por períodos vencidos, si bien la periodicidad es diferente, según se trate del subsidio por maternidad (adopción o acogimiento) o el subsidio espe cial por parto múltiple. Mientras que el sub sidio se abona por períodos vencidos (siguien do el precedente del Art.º 6.4. de la Orden de 13 de octubre de 1967, reguladora de la pres tación de IT), en cambio el subsidio especial se abona en un sólo pago al final de las seis semanas de descanso obligatorio postparto. Reconocido el derecho, el pago material se lle va a cabo por la Tesorería General de la Segu ridad Social, previo descuento de la cuota de la Seguridad Social, desempleo y formación profesional a cuya contribución esté obligado el trabajador. Cuando la prestación corresponde a perso nas que se encontraban en situación de des empleo, la misma es gestionada por el Insti tuto de Empleo, en virtud de la encomienda de gestión efectuada el INSS en favor de dicho Organismo gestor, conforme a la Reso lución del INSS, de 22 de julio de 1997 92 . B. La responsabilidad en orden a las prestaciones La gestión exclusiva de la prestación por el INSS le hace, en lógica correspondencia, res ponsable de aquélla, siempre que exista el alta del trabajador, pues, en caso contrario, la responsabilidad recaerá en el empresario incumplidor 93 , ya que no opera en estos supuestos el principio de automaticidad de las prestaciones, que obligaría a la Gestora al anticipo de la prestación, aun no existiendo alta. Sí existe, por el contrario, una automati cidad relativa, condicionada a la existencia de alta en el momento del hecho causante, de acuerdo con el régimen contenido en el Art. 95 de la Ley de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 94 . No obstante, en caso de incumplimiento de las obligaciones empresa riales en materia de afiliación y de cotización, dada la ausencia de regulación expresa, la doctrina considera de aplicación las previsio nes legales respecto a la IT, así como la inter pretación que ha dado a las mismas la propia jurisprudencia. A tenor de estas previsiones, la responsabilidad en el abono de la presta ción es la siguiente: JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 43 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 91 No faltan autores (BALLESTER PASTOR, 2000) que, aun valorando de forma positiva la medida, ponen de relieve que, anteriormente, la trabajadora embarazada, por medio del sistema de pago delegado, tenía asegura- do el mantenimiento continuado de su salario, en el momento en que pasaba a la prestación de maternidad, mientras que con la regulación que surge en 1995, se encuentra con un vacío temporal de ingresos motivado por los requerimientos temporales para el reconoci- miento de la prestación. No obstante, a la vista de los tiempos de trámite de las prestaciones de maternidad conseguidos por el INSS (la media se sitúa en menos de 5 días) la incidencia señalada no es significativa. 92 En los casos en que una persona se encuentre en situación legal de desempleo y pase a la situación de maternidad, el interesado percibe la prestación por ma- ternidad, si bien este hecho no implica que se amplíe la duración de la prestación por desempleo. (Artº 222 LGSS). 93 Entre otros, SSTS de 30 de marzo de 1988, de 21 de abril de 1986 o las SSTS ud., de 22 de abril y 3 de noviembre de 1994. 94 Mantenida en vigor con carácter reglamentario por el D. 1645/1972, que la jurisprudencia considera que continúa válida. Vid. STTS ud. de 10 de mayo de 1993 ó 6 de junio de 1995. . Corresponde la responsabilidad directa en el pago de la prestación a la Entidad Ges tora, en los casos en que exista incumpli miento de la obligación de cotizar, pero siem pre que se hayan cumplido las obligaciones de afiliación y alta. Abonada la prestación, la Gestora puede dirigirse contra el empresario. . Por el contrario, cuando se han incum plido las obligaciones de afiliación y de cotiza ción la Gestora no responde de la prestación, correspondiendo abonarla a la empresa. Sin embargo, no faltan posiciones que entienden que, también en estos casos, ha de aplicarse el principio de automaticidad de las presta ciones 95 . . En el caso de que la trabajadora (traba jador) se encuentre en situación de desem pleo, y pase a la situación de maternidad, comenzará a percibir esta última prestación, sin que el período de desempleo se incremen te por pasar a la situación de maternidad. Es decir, que el período de maternidad consume periodo de desempleo. Por el contrario, si, estando en maternidad, se agota el período de desempleo, el interesado continúa en la per cepción de la prestación por maternidad has ta su agotamiento 96 . C. El procedimiento para el reconocimiento del derecho El procedimiento para el reconocimiento del derecho 97 a la prestación por maternidad se inicia a instancia del trabajador o trabaja dora, mediante solicitud 98 dirigida a la Direc ción Provincial de la Entidad Gestora compe tente de la provincia en que tenga su domici lio 99 . Con esta previsión del RDMat (Art.º 13) se pretende salir al paso de determinada jurisprudencia, que entiende no necesaria la solicitud 100 . A la solicitud hay que acompañar una serie de documentos adicionales, que varían en función de la situación que haya dado lugar a la prestación: a) En caso de maternidad y parto múlti ple, además de la solicitud, debe presentarse el informe de maternidad expedido por el correspondiente Servicio Público de Salud, el Libro de Familia o certificación de la inscrip ción del hijo o hijos en el Registro Civil 101 , así como la certificación de cotizaciones a la Seguridad Social de la última o últimas empresas (o acreditación de la cotización con los recibos del abono de cuotas, si el causante es el obligado a su ingreso) cuando resulten necesarias para acreditar el período mínimo de cotización, para determinar la cuantía de la prestación o la situación de estar al ESTUDIOS 44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 95 Entre otras STS de 22 de abril de 1994 (2), 13 de de diciembre de 1995 ó 14 de junio de 2000. 96 Han existido algunos pronunciamientos judicia- les que entienden que la responsabilidad del INEM en el pago de las prestaciones por maternidad se limita a las mismas, sin que se extienda a las correspondientes al subsidio de parto múltiple, que quedan en la respon- sabilidad exclusiva del INSS. Vid. STSJ Cataluña, de 8 de enero de 1997. 97 El Artº 13 RDMat establece una serie de docu- mentos a acompañar a las solicitudes de la prestación que, en buena parte, coinciden con los establecidos en la Circular 5/1996, de 27 de septiembre, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre particularidades del procedimiento de gestión de las prestaciones de in- capacidad temporal y maternidad. 98 De acuerdo con los modelos normalizados esta- blecidos por la Administración de la Seguridad Social, que deberán recoger los datos y circunstancias previstos en el artículo 70 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídi- co de las Administraciones Públicas y del Procedimien- to Administrativo Común, entre ellos la fecha de inicio de la suspensión de la actividad y, en su caso, la distri- bución del período entre cada uno de los beneficiarios 99 Que será el INSS, salvo en el caso de trabajado- res pertenecientes al Régimen de Trabajadores del Mar, en cuyo caso la solicitud deberá presentarse en la Di- rección Provincial del ISM. 100 Siendo suficiente el correspondiente parte de baja médica. STSJ Canarias, de 9 de junio de 1992. 101 Cuando el descanso se haya efectuado con an- terioridad al nacimiento, el Libro de Familia deberá presentarse a partir de la inscripción registral del naci- miento. corriente en el pago de las cuotas 102 . En el caso de fallecimiento de la madre, el solici tante ha de adjuntar el certificado de defun ción de aquélla 103 . b) En los supuestos de adopción o de aco gimiento familiar, además del certificado de cotizaciones, a la solicitud debe aportarse la resolución judicial por la que se constituye la adopción, o bien la resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar, ya sea permanente o preadoptivo. De igual modo, si la prestación está originada por el acogimiento permanente de un menor, mayor de 6 años, se exige certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o del Órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, de que el adoptado o acogido presenta un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o de la Entidad Públi ca, competente en materia de protección de menores, de que aquél, por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tie ne especiales dificultades de inserción social o familiar. c) Si el período de descanso se disfruta en régimen de jornada parcial es preciso docu mento que acredite el previo acuerdo con el empresario; en caso de que la madre y el padre se acojan a esta posibilidad, cada uno deberá aportar dicho documento acreditati vo. d) Por último, si iniciada la prestación la misma se interrumpe (a causa de parto pre maturo o de neonato hospitalizado) se ha de acreditar la interrupción de la suspensión del contrato de trabajo o el cese de la actividad, así como la existencia de hospitalización del menor. Uno de los documentos esenciales, en orden al reconocimiento de la prestación eco nómica por maternidad --en caso de naci miento-- es el denominado informe de mater nidad, expedido por los Servicios de Salud correspondientes (a través del facultativo que atiende a la trabajadora) 104 , mediante el que, según los casos, se ha de certificar la fecha probable del parto (cuando la trabajadora ini cie el descanso con anterioridad a aquél), la fecha en que ha ocurrido el parto y el probable estado de salud de la mujer posterior al parto, en los supuestos de opción del descanso por maternidad en favor del padre, de forma sucesiva con el de la madre. El informe de maternidad consta de un ori ginal y dos copias. A la trabajadora se le entrega el original; una copia se tramita a la Inspección de Servicios Sanitarios u órgano equivalente del Servicio Público de Salud correspondiente y la otra queda en poder del facultativo. El original del informe, en caso de trabajadoras por cuenta ajena, habrá de ser entregado en la empresa, la cual ha de con signar la fecha en que la trabajadora inicia el período de descanso y reflejar los datos de cotización necesarios para el cálculo del sub sidio 105 ; una vez cumplimentados tales datos, la empresa ha de devolver de forma inmedia ta el informe a la trabajadora, a fin de que JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 45 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 102 Este requisito se entiende que no está en contra del Artº 35 f) de la Ley 30/1992, ya que, en el momen- to de inicio de la prestación, no obran en poder de la Gestora de la prestación los datos correspondientes a la cotización, ni siquiera la Tesorería General de la Seguri- dad Social puede encontrarse en disposición de obte- ner esa información, teniendo en cuenta los plazos de ingreso de las cuotas. 103 Documentos y certificaciones que no tienen vir- tualidad para el reconocimiento del derecho, ya que se trata de exigencias formales de carácter burocrático. Vid. STSJ Castilla La Mancha, de 16 de abril de 1999. 104 Al igual que sucede con el caso de la incapaci- dad temporal, el informe médico de maternidad ha de ser expedido por los Servicios Públicos, sin que el infor- me emitido por otro facultativo médico tenga operativi- dad respecto, tanto en lo que se refiere a la suspensión del contrato de trabajo, como en orden a la prestación económica. 105 En la gran mayoría de los casos, en el momento de la solicitud de la prestación la Entidad Gestora --ni si- quiera la propia Tesorería General de la Seguridad So- cial-- dispone de los datos correspondientes a la base de cotización del mes anterior, sobre el que se calcula la prestación económica. ésta pueda acompañarlo a la solicitud del subsidio ante la Entidad gestora. A la vista de estos documentos, la corres pondiente Dirección Provincial 106 , en el plazo de 30 días, deberá dictar y notificar resolu ción, reconociendo o denegando la prestación solicitada. 2. LOS PERMISOS PARENTALES (LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES) 2.1. La regulación jurídica de la excedencia por cuidado de familiares Dentro del amplio objetivo de la concilia ción de la vida laboral y familiar, la legisla ción laboral contempla la posibilidad de que la relación laboral sea suspendida, como con secuencia de que el trabajador/trabajadora tenga que dedicarse temporalmente al cuida do de un hijo, de un menor o de otros familia res. Esta figura jurídica --que en el derecho comparado se conoce con la denominación de permiso parental (tal denominación se contie ne en el Acuerdo Marco sobre el permiso parental, de 14 de diciembre de 1995 107 y en la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996)-- está regulada en el Art.º 46.3 ET, que ha conocido una mejora indudable con la LCVF, y que también es objeto de regu lación, en el ámbito de la Seguridad Social, a través RDMat. La LCVF (Art.º 4) se refiere a la excedencia por cuidado de familiares, dentro de la que se diferencia la excedencia por cuidado de hijos 108 , de la excedencia por cuidado de otros familiares. Son ambas excedencias a las que el propio ordenamiento laboral califica como forzosas (por lo que resulta de aplicación a las mismas los efectos de tal clase de exceden cias) en las que existe un objetivo básico, como es el de garantizar la compatibilidad entre una actividad profesional y el cuidado de unos familiares directos, evitando que la atención y el cuidado de aquéllos pueda supo ner un grave obstáculo para el reingreso del trabajador (con especial incidencia en la mujer) al mercado de trabajo, una vez acaba do el período de cuidado. En este ámbito, la LCVF 109 modificó la regulación del denominado «permiso paren tal», contemplado en el Art.º 46.3 ET 110 , ampliando las posibilidades del mismo, esta blecido en la Ley 4/1995, de modo que las excedencias por cuidado de familiares pasan a tener las siguientes modalidades: ESTUDIOS 46 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 106 Las Direcciones Provinciales del INSS son las competentes en orden al reconocimiento de la presta- ción. Vid. Artº 15 del RD 2583/1996, de competencias y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad So- cial. 107 Suscrito entre las Organizaciones europeas UNI- CE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicado en el DOCE de 19 de junio de 1996). 108 La excedencia por cuidado de hijos surgió en las Reglamentaciones de Trabajo, en las que se le denomi- naba excedencia por alumbramiento, aunque el estable- cimiento legal de la excedencia se produce con el De- creto 2310/1970, de 20 de agosto, sobre derechos laborales de la mujer, en cuyo Artº 5 se reconoce el de- recho a la excedencia voluntaria de la trabajadora, con motivo del alumbramiento. Como pone de manifiesto la doctrina (LOUSADA AROCHENA, 1997) en su evolución hay dos hitos fundamentales: uno, la extensión de su titulari- dad a los hombres, en la redacción originaria del ET; otro, la introducción, aunque entonces limitada al pri- mer año de excedencia, de los efectos propios de la for- zosa, en la redacción al ET por la Ley 3/1989. 109 En las Resoluciones aprobadas por el Pleno del Congreso de los Diputados, como consecuencia del Debate de Política general en torno al estado de la Na- ción, de 27 de junio, de 2001, se aprobó la Recomen- dación de desarrollar la ley de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, prestan- do especial atención a la regulación de los permisos y excedencia parentales. 110 De igual derecho gozan los funcionarios por aplicación del Artº 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pú- blica y, en términos similares --aunque no idénticos-- en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma de la Ley 17/1999, de 18 de marzo, de régimen de personal de las Fuerzas Armadas (llevada a cabo por la Adicional 3ª de la LCVF). . La excedencia por cuidado de hijo me nor, lo sea por filiación o por adopción, a la que se añaden las situaciones de acogimiento familiar, en sus modalidades de permanente y preadoptivo. La excedencia tiene una dura ción máxima de 3 años, a contar desde el naci miento, desde la adopción o el acogimiento 111 . . La excedencia, con una duración máxi ma de 1 año, por cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y no realice una actividad retribuida. La regulación jurídica de ambas modalida des de excedencia se puede sintetizar en: . En el caso de la excedencia por cuidado de hijos, son titulares del derecho el padre y la madre, sin distinción alguna; en caso de separación o divorcio, el derecho corresponde rá a quien ejerza la custodia del hijo. . La excedencia puede ser disfrutada con juntamente por ambos padres, circunstancia que contrasta con la legislación anterior, con forme a la cual, en el caso de que el padre y la madre trabajasen, sólo uno de ellos podía hacer uso de la excedencia. En la nueva regu lación la excedencia se constituye como un derecho individual, si bien si los dos trabaja dores prestan servicios para la misma empre sa y generan el correspondiente derecho por el mismo sujeto, el empresario puede limi tar 112 su ejercicio simultáneo, basando esa limitación en razones justificadas de funcio namiento 113 . . Por último, el período de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el traba jador tiene derecho a participar en cursos de formación, a cuya finalidad el empresario vie ne obligado a llamarle, especialmente con oca sión de su reincorporación. De igual modo, se sigue configurando la excedencia con reserva de puesto de trabajo, si bien mientras que en el primer año la reserva es absoluta, por el con trario en el resto del período de excedencia lo es a un trabajo del mismo grupo profesional o perteneciente a una categoría equivalente. Durante el primer año de excedencia 114 , existe una reserva al puesto de trabajo, por lo que, si se mantiene el puesto, han de mante nerse también las condiciones esenciales inherentes al mismo, si bien, al tratarse de un contrato que se halla en suspenso, el pues to de trabajo puede experimentar alteracio nes, aunque el trabajador no desempeñe las funciones correspondientes al mismo. A su vez, durante los períodos subsiguientes, la reserva lo es a un puesto de trabajo de cate goría equivalente 115 . 2.2. La incidencia en la Seguridad Social de la excedencia por cuidado de familiares El disfrute de la excedencia puede presen tar problema para sus beneficiarios, en rela JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 47 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 111 La LCVF sigue manteniendo que el inicio de la excedencia se computa desde el nacimiento, con lo cual se acaba con la polémica --surgida con la Ley 4/1995-- sobre si dicho cómputo podía iniciarse en la fecha en que terminase la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, ya que, en caso contrario, el período de excedencia resulta inferior a los 3 años. 112 Este límite no alcanzará a los supuestos de disfru- te sucesivo por diferentes familiares respecto del mismo sujeto causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuan- do los trabajadores trabajen en diferentes empresas, ni cuando en su trabajo para el mismo empresario, basen el derecho a la excedencia en un sujeto causante distinto. 113 Este límite, en función de motivos de funciona- miento de la empresa, aparece recogido en la cláusula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE. 114 El derecho a la reserva del puesto de trabajo se cuenta a partir del inicio del período de excedencia que, a su vez, comienza desde la fecha en que es solici- tada, y no desde la fecha del nacimiento del hijo. Vid. SAN 8 de marzo de 1990. 115 Vid, STSJ. Canarias (Las Palmas) de 25 de abril de 1997 o STSJ de Murcia, de 24 de abril de 1990. El puesto de trabajo puede estar ubicado en centro de trabajo, loca- lizado en localidad diferente al anterior, ya que la reserva lo es dentro de la empresa, no del centro de trabajo. STSJ Castilla y León (Valladolid) de 25 de octubre de 1994. ción con la Seguridad Social, ya que aquélla origina la baja en la empresa y, por tanto, la baja del trabajador en la Seguridad Social (salvo que el mismo haga uso, de forma volun taria, de la suscripción del Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social 116 ) pro duciendo con ello una ruptura en la carrera de aseguramiento de la persona que se ha aco gido a la excedencia, con sus implicaciones en los futuros derechos de Seguridad Social. Para dar solución a esta problemática, la doctrina ha señalado la posibilidad de estable cer algunos niveles de protección: uno, de nivel mínimo, en el que el período de excedencia se configuraría como un período de situación de asimilación al alta a efectos de las correspon dientes prestaciones; un segundo, mediante el cual el período de excedencia se consideraría como cotizado a la Seguridad Social; por últi mo, un tercer nivel o máximo, mediante el que el trabajador en excedencia percibiría una prestación de la Seguridad Social. El ordenamiento español se ha situado en algunas de las dos primeras medidas. A par tir de la Ley 3/1989, la excedencia por cuida do de hijo ya no tiene la característica de voluntaria, al estar dotada del prius de la reserva de trabajo y, consecuentemente, ese período se configuraba como de asimilación al alta. Sin embargo, la Ley 26/1990 117 --des arrollada por el RD 356/1991-- dio un paso más allá, al considerar el primer año de reser va de puesto de trabajo como cotizado a la Seguridad Social. Posteriormente, la Ley 4/1995 amplió a 3 años el período de reserva de puesto de trabajo, si bien distinguiendo entre el primer año (en el que la reserva es al mismo puesto de trabajo) del resto de período de excedencia, en el que la reserva lo es a un puesto perteneciente al mismo grupo profe sional o categoría equivalente. De la normativa anterior al RDMat podían extraerse las siguientes conclusiones en lo que se refiere al alcance de la excedencia por cuidado de hijo menor o de familiar imposibi litado a causa de la edad, de un accidente o por la enfermedad, en sus relaciones con la Seguridad Social: . Durante el primer año de excedencia, cuando la misma tiene su causa en el cuidado de hijos, el período se computa como cotizado a la Seguridad Social, no así para el resto del período de excedencia 118 . El primer año de reserva de puesto de trabajo, en el caso de cui dado de hijos, se considera cotizado a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las prestaciones por incapacidad temporal, la maternidad y el desempleo. Respecto a esta última prestación, el ordenamiento vigente determina que el período de excedencia (el período de 3 años) no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las pres taciones de desempleo 119 . ESTUDIOS 48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 116 En los términos y con los requisitos recogidos en la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguri- dad Social, de 18 de julio de 1991. 117 Por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones con contributivas. Las previsiones de la Ley 26/1990, en esta materia, se incluyeron en el Artº 180 LGSS. 118 Se entiende que esta limitación no opera con relación a los funcionarios públicos incluidos en el Régi- men de la Seguridad Social, ya que el Artº 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la refor- ma de la función pública (en la redacción incorporada por la Ley 3/1989) establece que el período de exce- dencia surtirá efectos en los derechos pasivos. Habrá que entender que esta expresión se refiere a los dere- chos de Seguridad Social de los funcionarios --cualquier que sea el Régimen de Seguridad Social en el que que- dan incluidos, y no solo a los pertenecientes al Régimen de «Clases Pasivas del Estado»-- pues, en otro caso, se establecería un tratamiento diferenciado sin ninguna justificación--. 119 Artº 4.º de la Ley 4/1995. En relación con el desempleo, con anterioridad a la Ley 4/1995, la juris- prudencia había entendido que gozaba del beneficio de lo dispuesto en el Artº 180 b) LGSS, es decir, que el primer año de excedencia se consideraría como cotiza- do a efectos de esta prestación --dado que en dicho ar- tículo no existía previsión en contrario, respecto al des- empleo--. Tras la entrada en vigor de la Ley 4/1995, la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si la misma implica una derogación tácita del Artº 180 b) LGSS --en lo que respecta al desempleo-- o no. Es decir, que a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, existe una diferencia ción, entre las correspondientes a desempleo (ya que el período de excedencia tiene tras cendencia relativa respecto a las prestacio nes correspondientes) y los demás beneficios de la Seguridad Social, en los que, salvo el primer año de excedencia, el resto no tiene consideración a efectos de causar las presta ciones 120 . . El beneficio anterior no se extendía al supuesto de excedencia por cuidado de otros familiares, dada la literalidad del artículo 180 LGSS. Por ello, el período de un año de excedencia no se podía considerar como coti zado a la Seguridad Social, ni tampoco como situación asimilada al alta. En consecuencia, el interesado, tanto en los dos últimos años de la excedencia por cui dado de hijo o menor acogido, como en la exce dencia por otros familiares se encuentra en una situación de baja, respecto a la Seguri dad Social, salvo que suscriba un Convenio especial, al que se refiere la Orden del Minis terio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 9 de enero de 2001 121 ya que el Convenio especial está configurado en el ordenamiento de la Seguridad Social como una situación de asi milación al alta 122 . Sin embargo, la eventuali dad de suscripción del Convenio especial no siempre resulta fácil, dado el coste que supo ne la cuota a abonar durante el mismo 123 , cos te que se enmarca en un período de pérdida de las retribuciones, consustancial con la interrupción en la prestación de servicios. Por tanto, de no suscribirse ese Convenio especial, la situación de excedencia por cuida do de hijos o de otros familiares podía presen tar dificultades a los interesados para acce der a las prestaciones, tanto por tratarse de las que requieren, entre otros requisitos, que el beneficiario se encuentre en alta o en una situación asimilada, o por no poder acceder a las mismas por no cumplir el requisito del período de cotización. La Disposición Adicional 3ª RDMat pre tende dar solución, siquiera sea parcial, a la problemática 124 apuntada, ya que establece: . La consideración, como situaciones de asimilación al alta, a efectos de todas las JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 49 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 120 Parte de la doctrina (LOUSADA AROCHENA, 2000) entiende que los dos años siguientes de la excedencia tiene la consideración de situación asimilada al alta, te- niendo en cuenta lo previsto en el Artº 125 LGSS sobre la excedencia forzosa, cualidad que tiene la de cuidado de hijos. 121 Dictada para la aplicación y el desarrollo de la Adicional 2ª LCVF. A través de la misma se modifica el Artº 14 de la Orden de 18 de julio de 1991, reguladora del Convenio especial en el sistema de la Seguridad So- cial. 122 Artº 125 LGSS y Artº 36 del Reglamento Gene- ral sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, ba- jas y variación de datos de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. 123 Que supone el 94% de la cuota que se aplicaría en activo (siempre que el interesado hubiese manteni- do la base de cotización que tenía en activo). De acuer- do con la normativa reguladora del Convenio especial --Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 18 de julio de 1991--, durante la situación de Convenio especial el interesado, a efectos de la base de cotización, tiene una triple opción: mantener la base de cotización por la que se venía cotizando antes de sus- cribir el Convenio; la base mínima de cotización corres- pondiente al Régimen en el que se suscribe el Conve- nio; cualquier base de cotización que esté compren- dida entre las dos anteriores. Por ejemplo, para un trabajador en excedencia, que durante el Convenio especial, hubiese mantenido una base de cotización de 150.000 ptas/mes, la cuota en el Convenio sería: . Cotización en activo (Base x Tipo = 150.000 x 0,28,3) = 42.450. . Cuota en Convenio (42.450 x 0,94) = 39.903 ptas/mes. 124 Ya la doctrina venía reclamando que la ausencia legal se completara en la normativa de desarrollo de la LCVF, o a través de las competencia que ostenta el Mi- nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, conforme a lo es- tablecido en el Artº 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, apro- bado por RD. 84/1996. prestaciones de Seguridad Social (salvo inca pacidad temporal y maternidad), los períodos de excedencia por cuidado de hijo (lo sea por naturaleza o adopción, así como en los casos de acogimiento familiar, permanente o prea doptivo) o por cuidado de familiar, todo ello con la finalidad de hacer posible el nacimien to, en las indicadas situaciones, de la protec ción adecuada frente a las contingencias sobrevenidas. Con ello, los beneficios de la nueva regulación de excedencia no sólo se proyectan sobre el contrato de trabajo, sino que inciden también de modo positivo sobre la relación de Seguridad Social. . En lo que respecta a la excedencia por cuidado de hijo, la nueva regulación no modi fica la consideración, como período cotizado, a efecto de las prestaciones de Seguridad Social (salvo incapacidad temporal y maternidad) del primer año de la excedencia. . Por lo que se refiere a la excedencia por cuidado de familiares, la legislación laboral (Art.º 46.3 ET) establece la posibilidad de que, en estos casos, el período de excedencia pueda tener una duración superior a un año, a través de la negociación colectiva. La redac ción de la Disposición Adicional permite con templar y dar cabida a dicha posibilidad, de manera que todo el período de duración de la excedencia por cuidado de familiares --aun que sea superior a un año-- que se haya pac tado en el convenio colectivo respectivo, tiene la consideración de situación asimilada al alta, con los efectos indicados. . Por último, en cuanto a las prestaciones por desempleo, se extiende a la excedencia por cuidado de familiares lo previsto para la excedencia por cuidado de hijos (Art.º 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo). 3. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE RIESGO DURANTE EL EMBARAZO La LCVF estableció en el ordenamiento de la Seguridad Social una nueva prestación eco nómica, mediante la introducción de un nuevo Capítulo (el IV. Ter) en la LGSS, que tenía como finalidad disponer la concesión de una renta de sustitución de los ingresos dejados de percibir, en los casos en que una trabajadora embarazada tuviese que suspender su contra to de trabajo, ante la imposibilidad de la empresa de trasladar a aquélla a un puesto de trabajo compatible con su estado, en base a las previsiones del Art.º 26 de la Ley 31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labo rales (LPRL). La regulación de la nueva pres tación de Seguridad Social, denominada de riesgo durante el embarazo, que adecua el ordenamiento de la Seguridad Social a las previsiones de las directivas comunitarias, es objeto de desarrollo reglamentario a través del Capítulo III RDMat. 3.1. La protección de la trabajadora embarazada en el ordenamiento internacional La protección, así como la ordenación de las condiciones de trabajo, que afectan a la traba jadora embarazada, es una cuestión que, des de fechas tempranas, suscitó el interés de las Organizaciones internacionales, en especial de la OIT, reflejado en una multiplicidad de Convenios y Recomendaciones, entre los que son de destacar: el Convenio n.º 3, 1919, rela tivo al empleo de las trabajadoras antes y des pués del parto; la Recomendación n.º 12, 1921, sobre protección en materia de maternidad; o el Convenio 103 y la Recomendación n.º 95, ambos de 1952, relativos a la protección de la maternidad, en los que se prohíbe a las muje res embarazadas la realización de trabajo nocturno y de horas extraordinarias o de tra bajos considerados como peligrosos. A su vez, en el Derecho Comunitario ha existido una preocupación constante por la protección de la trabajadora embarazada, como se refleja en diferentes iniciativas nor mativas, que se asientan en los propios Tra tados fundacionales, ya que los mismos tam bién reflejan la necesidad de mejorar las con ESTUDIOS 50 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 diciones de trabajo de los trabajadores. Por ejemplo, la Resolución del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, que contiene el Programa propuesto por la Comisión, relativo a la segu ridad, a la higiene y a la salud en el trabajo, sirvió de base para la elaboración de la Direc tivaMarco 89/391/CEE, sobre medidas para promover la mejora de los trabajadores en el lugar del trabajo, de la que han derivado otras Directivas, entre las que destaca la 92/85/CEE, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz y esté en período de lactancia. La transposición al ordenamiento español de la Directiva 92/85 está constituida por la LPRL en la que se contiene todo un conjunto de medidas dirigidas a proteger a la mujer, al feto y al niño de los riesgos que puede produ cirse sobre su salud, directamente o a través de la madre, en función de la realización por parte de ésta de actividades peligrosas. 3.2. La protección de la trabajadora embarazada en el ámbito laboral español Es indudable que el riesgo para la mujer, como consecuencia de la realización de deter minados trabajos, se incrementa con las cues tiones biológicas asociadas a la maternidad. Por ello, con las previsiones del Art.º 26 LPRL, el bien jurídico protegido es, no sólo la protec ción de la integridad física de la mujer trabaja dora, sino esa protección en función de su situación de embarazo o lactancia de un hijo. Por tanto, «el sujeto protegido o, en otras pala bras, el bien jurídico protegido es también el derecho a la salud del feto o del recién nacido, a través de la salud de la madre». A esa finalidad protectora se dirige la LPRL, a través de la cual se establece una serie de medidas y de mecanismos que ha de adoptar el empresario, cuya puesta en práctica depende de dos pará metros: el estado biológico de la mujer y la acti vidad realizada por ésta en la empresa. . La primera obligación que recae sobre el empresario 125 es evaluar los riesgos que pue den afectar a la embarazada o al lactante 126 , obligación que deriva de la de evaluación con tenida en el Artº 16 de la LPRL 127 , que tiene en cuenta dos parámetros esenciales: de una parte, la naturaleza de la actividad y, de otra, los colectivos que están expuestos a riesgos específicos. A diferencia del resto de las obli gaciones empresariales en materia de protec ción de maternidad, la de evaluación de los riesgos surge incluso antes de que el empre sario tenga conocimiento de la situación de embarazo o de lactancia. La obligación empresarial, si bien recae sobre el empresa rio, se llevará a cabo a través de los Servicios de Prevención, establecidos en el artículo 31 LPRL 128 . Cuando se den estos riesgos y exista una trabajadora embarazada, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, mediante la adap tación de las condiciones o del tiempo de tra bajo de la trabajadora afectada, incluyendo, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 51 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 125 La obligación del empresario se conjuga con el mantenimiento de la misma, en los casos de contratas y subcontratas, de conformidad con el Artº 31 LPRL 126 Esta obligación es concordante con las previsio- nes contenidas en el Artº 4 de la Directiva 92/85/CEE. 127 Esta obligación de evaluación es coherente con las previsiones contenidas en el Artº 6º de la Directiva Marco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo. Asimismo, la obligación de evaluación es considerada como uno de los elementos claves de la prevención de riesgos laborales. 128 En las empresas de menos de 6 trabajadores, la evaluación puede hacerse personalmente por el em- presario (Artº 30.5 de la LPRL). En este ámbito, deben tenerse en cuenta, asimismo, las funciones de preven- ción que pueden realizar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para sus empresas asociadas, en particular para aquellas con menos de 6 trabajadores, en los términos, condiciones y requisitos previstos en la Orden del Mi- nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 22 de abril de 1997. La protección de la maternidad se configu ra como una obligación del empresario, pero también como un derecho y un deber de la trabajadora, ya que una vez adoptada la correspondiente medida preventiva, la pro pia protección le impone su cumplimiento, sin que la trabajadora pueda renunciar a ello, sobre todo al estar en juego la salud del recién nacido o la viabilidad del feto. . Detectados los riesgos, ciertos o poten ciales, el empresario está obligado a tomar medidas para evitar los mismos. Sin embar go, a diferencia de la obligación de evalua ción, la adopción de las medidas que eviten los riesgos solamente procede cuando el empresario tiene conocimiento, por la propia comunicación de la trabajadora, de su situa ción de embarazo o de lactancia. Por lo que se refiere a las medidas concre tas que deben adoptarse, la primera consiste en una adaptación de las condiciones de tra bajo o del tiempo de trabajo, adaptación que puede resultar de poca entidad o puede tener un carácter sustancial 129 , si bien existe una diferencia clara entre la legislación española y la comunitaria, pues mientras en la Directi va 92/85 se establece una lista de agentes tóxi co ante los cuales la prohibición de trabajo por parte de la mujer es absoluta, en España, al no existir dicha lista, será siempre necesaria la evaluación de cada puesto concreto. . En el supuesto de que no resulte viable o posible la modificación de las condiciones o del tiempo de trabajo, el Art.º 26.2. LPRL pre vé que si la adaptación no resulta posible o, a pesar de la misma, las condiciones de un puesto de trabajo pueden influir negativa mente en la salud de la trabajadora, la misma debe desempeñar un puesto de trabajo o fun ción diferente, aplicando las reglas y criterios previstos para la movilidad funcional. La imposibilidad de poner en práctica la modificación de las condiciones o del tiempo de trabajo debe basarse en datos objetivos, y no por la mayor o menor conveniencia del empresario. Pero para que pueda operar la movilidad funcional es preciso un requisito adicional, consistente en que médicamente se certifique que el puesto de trabajo que haya podido ser adaptado sigue generando riesgos para la trabajadora. Para que sea obligatorio el traslado a nue vo puesto de trabajo, es necesario que exista una certificación médica determinando que el puesto de trabajo adaptado sigue presentan do riesgo para la salud y la seguridad de la madre y/o para el feto, certificación expedida por los servicios médicos del Instituto Nacio nal de la Seguridad Social o de las Mutuas 130 , con el informe del médico del Servicio de Salud, que asista facultativamente a la tra bajadora. . La última posibilidad de protección en el ámbito empresarial, en caso de que no exis ta puesto de trabajo compatible dentro del grupo profesional o categoría equivalente, consiste en que la trabajadora deberá ser des tinada a un puesto no correspondiente a su grupo profesional o categoría equivalente. Esta obligación es de carácter residual y sola ESTUDIOS 52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 129 La LPRL --artículo 26-- se refiere a que «dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no reali- zación de trabajo nocturno o de trabajados a turnos». No obstante, el legislador español no ha traspuesto la taxativa prohibición de trabajo nocturno contenida en el artículo 7 de la Directiva 92/85. El trabajo nocturno ha sido sometido a revisión crítica, tanto por el TJCE co- mo por el TC. Éste, en su STC 229/1992 reitera la lega- lidad constitucional de medidas dirigidas a asegurar la realización de la igualdad de oportunidades entre hom- bres y mujeres, para, de esta forma, intentar restablecer situaciones sociales discriminatorias preexistentes, a tra- vés de normas en sí mismas desiguales; desde esta ópti- ca, el TC valora negativamente el mantenimiento de prohibición de trabajo para la mujer. 130 No es fácilmente entendible la actuación de los servicios médicos de las Mutuas, en orden a la certifica- ción de un riesgo que, en todo caso, podrá dar lugar a una prestación económica de la Seguridad Social, res- pecto de la cual no tienen la menor intervención. mente ha de emplearse cuando hayan fallado los otros dos mecanismos previos (es decir, imposibilidad de adaptar las condiciones del puesto de trabajo y de ofrecer a la trabajado ra un puesto de trabajo correspondiente a grupo profesional o categoría equivalente), ya que implica ir más allá del contenido de una movilidad funcional. Este traslado, si bien representa una actuación obligatoria para el empresario, también lo es para la propia trabajadora. En cualquier caso, ha de abonarse a la trabajado ra el salario percibido en el puesto de trabajo habitual, salvo que el cambio haya sido a un puesto de categoría superior, en cuyo caso es defendible que haya de abonársele el salario del puesto superior. 3.3. La configuración de la nueva prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo La protección social de la trabajadora embarazada, vigente con anterioridad a la LCVF, presentaba una laguna importante, puesto que únicamente contemplaba, en determinados supuestos, la posibilidad/obli gación de traslado de aquélla a un puesto com patible. Pero, en qué situación se podía encon trar la trabajadora que, aun teniendo derecho al traslado de puesto de trabajo a otro compa tible, a fin de evitar los riesgos para su salud o la del feto, sin embargo dicho traslado no podía realizarse?. En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho a la suspensión del con trato de trabajo?. En caso afirmativo ¿era debido el salario, aunque no existiese presta ción de servicios?. De no ser esa la interpreta ción, ¿podría acceder la interesada a una pres tación de la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación de cotización a la Seguridad Social? Eran todos ellos interrogantes que no te nían fácil solución en el ordenamiento laboral y de Seguridad Social y, sin embargo, la solu ción aparece recogida en la Directiva 92/85, en la que se prevé 131 que los Estados miem bros han de garantizar a la trabajadora embarazada que no pueda ser trasladada a puesto de trabajo compatible «el manteni miento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación», sin que esa regulación se hubiese trasladado expresamente al Art.º 26 LPRL. Una parte de la doctrina venía entendien do que no era necesario completar la regula ción, en orden a prever de forma expresa la posibilidad de la trabajadora de no asistir al trabajo, en caso de riesgo y de no poder ser trasladada a otro puesto de trabajo, ya que esta posibilidad estaba reconocida en nuestro ordenamiento como una derivación de la teo ría de los riesgos de empresas, recogida en el artículo 39 ET, o en el 21 LPRL, que permiten al trabajador, ante situaciones de riesgo, ausentarse del trabajo. En sentido contrario, otros autores opinaban que el silencio legisla tivo obligaba a entender que la LPRL no admitía la posibilidad de dispensar a la tra bajadora de acudir al trabajo, aún cuando ésta sea la única solución razonable. No obstante, ninguna de las dos tesis resolvía la problemática, ya que ambas pre sentaban inconvenientes. De una parte, no parece lógico que las empresas, aún cum pliendo todas las obligaciones determinadas en la LPRL, asumieran las consecuencias de abono de salario, sin que existiese una pres tación real de servicios; a su vez, la solución de trasladar a la empresa ese pago supondría otro obstáculo en el acceso efectivo de la mujer al trabajo. Para poner remedio a tales dificultades y propiciar una protección real de la trabajadora embarazada, que no podía ser trasladada a puesto compatible con su estado, se justificaba que la solución a esta problemática debía venir de las respuestas protectoras de la Seguridad Social, en el mismo sentido que ya se daba res JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 53 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 131 Artº 7. puesta a una situación semejante, como la que concurría en el personal femenino de vuelo, que no podía realizar sus cometidos laborales a causa de su embarazo, ya que, dándose esta circunstancia, los pilotos, auxiliares y el resto de personal femenino de vuelo, incurrían en una situación de baja por incapacidad tempo ral (IT) con base a enfermedad común, siem pre que dicho personal no pudiese ser emplea do en otro puesto de trabajo compatible con su estado 132 . En el mismo sentido, la solución a la problemática apuntada podría quedar resuel ta parcialmente mediante la aplicación de determinados criterios administrativos, a tra vés de los cuales la ausencia de la normativa legal, en los casos de imposibilidad de la traba jadora bajo la amenaza de riesgo, podía discu rrir por la vía de la IT 133 . En definitiva, la protección de la trabaja dora embarazada, que no podía ser traslada da a puesto compatible, venía discurriendo a través de la acción protectora de la Seguridad Social, a través de la figura de la prestación de IT. Esta alternativa que, indudablemente, lograba una respuesta protectora ante una situación de necesidad, sin embargo adolecía de fuertes inconvenientes, ya que enmascara ban, bajo la figura de un proceso de IT, situa ciones ajenas al mismo. Los elementos básicos de un proceso de IT son tres: a) que exista una alteración del esta do de salud, motivada por una enfermedad --común o profesional-- o un accidente --común o de trabajo, b) que la alteración de la salud sea de tal magnitud que provoque temporal mente una incapacidad en el trabajador para la realización de su trabajo habitual 134 y c) que esa alteración de la salud sea certificada por el médico de la Seguridad Social, que atienda al trabajador. En el caso que se analiza, no se produce una alteración del estado de salud de la tra bajadora. Es cierto que el desempeño del puesto de trabajo puede originar esa altera ción del estado de salud, pero la alteración de la salud, para que pueda dar lugar al naci miento de un proceso de IT, ha de ser cierta, constatada, no potencial. A su vez, esa altera ción del estado de salud ha de ser de tal enti dad que provoque la imposibilidad del traba jador de acudir al trabajo, puesto que, en caso contrario, existiría causa para el despido de la trabajadora; y esa respuesta viene dada por la suspensión del contrato de trabajo. Pues bien, todos estos elementos no concu rren en la situación de una trabajadora que no puede ser trasladada del puesto de trabajo a otro compatible, en el que no exista riesgo para su salud. Por ello, en muchas ocasiones la situación de riesgo en que podía incurrir la mujer trabajadora por el desempeño de su puesto de trabajo (sin que existiese otro com patible) difícilmente podía englobarse dentro de la incapacidad temporal. A fin de remediar la situación creada y poner fin a cualquier controversia, el Art.º 10 LCVF incorpora un nuevo apartado 3, en el Art.º 26 LPRL, de manera que, cuando la tra ESTUDIOS 54 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 132 La regulación jurídica de esta situación se en- cuentra en la Resolución de la entonces Subsecretaría de Seguridad Social, de 2 de septiembre de 1974 (Bo- letín de Mutualismo Laboral N 273). El contenido de esta Resolución fue considerado vigente por Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Enti- dades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 14 de junio de 1995, en base a las previsiones de la Orden de 30 de noviembre de 1990, sobre aviación civil. 133 Estos criterios son las Resoluciones de la enton- ces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entida- des Colaboradoras de la Seguridad Social, de 2 de sep- tiembre de 1991 (en virtud de la cual los procesos de IT, iniciados antes del parto y sin que la interesada hubiera optado por el descanso maternal, se mantienen en sus propios términos, dejando siempre a salvo el derecho de la madre a elegir la fecha del período de descanso maternal), y de 9 de junio de 1992, que permite pro- longar la situación de IT, más allá del parto, cuando no exista derecho a prestación económica por maternidad y subsista la situación patológica. 134 Y como consecuencia de esa incapacidad, se re- quiera la suspensión del contrato de trabajo y con él, la suspensión de las obligaciones derivadas de dicho con- trato, básicamente, la del trabajador de prestar servi- cios, y la del empresario de abonar el salario. bajadora embarazada no puede ser traslada da a puesto de trabajo compatible, podrá sus pender el contrato de trabajo, suspensión que finalizará en el momento en que aquélla inicie el período de descanso por maternidad o pue da reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible, de producirse en una fecha anterior. Esta nueva causa de suspensión del contrato de trabajo no se incluye únicamente en el ámbito de la LPRL, sino que la LCVF introduce determinadas modificaciones en el ordenamiento laboral, en el siguiente sentido: . Modifica ligeramente el Art.º 45.1.d) ET, para incluir como causa de suspensión del contrato de trabajo, la de «riesgo durante el embarazo» (Art.º 3 LCVF). . Introduce un nuevo apartado 5, en el Art.º 48 ET, delimitando la nueva situación de suspensión de la relación laboral, en los mismos términos que los señalados en el Art.º 26.3. LPRL (Art.º 6 LCVF) 135 . Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo y, en contrapartida, el cese en la pres tación de servicios por parte de la trabajado ra origina la supresión temporal de recibir el salario 136 . Por ello, para remediar la situación de posible desprotección, la LCVF, a través de su Capítulo III, modifica la LGSS, en orden a la configuración de una nueva presta ción económica de Seguridad Social --la de riesgo durante el embarazo--, del modo siguiente: . Modifica el ámbito protector de la Segu ridad Social --artículo 38 LGSS-- en el marco de las prestaciones económicas que dispensa el sistema de la Seguridad Social, al incluir expresamente en el mismo una nueva presta ción --la de «riesgo durante el embarazo»-- 137 . La creación de una nueva prestación de Segu ridad Social y, en síntesis, la diferenciación entre la situación a proteger y la incapacidad temporal es coherente con la Declaración del Consejo y de la Comisión, de 19 de octubre de 1992, relativa al Art.º 11.3. de la Directiva 92/85/CEE, conforme a la cual la referencia, por razones meramente técnicas, a la enfer medad en la prestación que ha de percibir la trabajadora en caso de interrupción de su actividad, por razón del embarazo, «en modo alguno pretende equiparar el embarazo y el parto con la enfermedad, sino establecer una mínima referencia sobre la señalada presta ción». . Da una nueva redacción al Art.º 106 LGSS, en orden a mantener la obligación de cotizar, durante la situación de riesgo duran te el embarazo, que se constituye, de esta for ma, en una situación de asimilación al alta con obligación de cotizar a la Seguridad Social. . Por último, introduce un nuevo Capítu lo IV, ter, en el Título II LGSS, a través del cual se establecen los elementos básicos de la nueva prestación, que resultan complemen tados y desarrollados por el contenido del Capítulo III del RDMat. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 55 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 135 De igual modo, en el ámbito de la función pú- blica, la LCVF introduce determinadas modificaciones, en orden a incluir la licencia por riesgo durante el em- barazo, con unas previsiones similares a las contenidas en el ordenamiento laboral. 136 Lo cual no quiere decir que cesen temporal- mente los compromisos económicos de la empresa en favor del trabajador. Por ejemplo, en el caso de la IT --que constituye otra de las causas de la suspensión de la relación laboral-- aunque el trabajador, durante la misma, no preste servicios y, en correspondencia, el empresario no abona salario, sin embargo éste sigue te- niendo algunos compromisos retributivos con el traba- jador. De un parte, porque, en razón de la colaboración obligatoria de las empresas en la gestión de la Seguri- dad Social, aquéllas han de abonar la prestación econó- mica de IT a los trabajadores (aunque luego se resarza de los pagos efectuados, deduciéndolos en las cotiza- ciones a ingresar); de otra, porque, en virtud de pactos colectivos o individuales, la empresa suele completar a su cargo las prestaciones de IT reconocidas por la Segu- ridad Social. 137 En cambio, en el ámbito funcionarial no se crea una nueva prestación de Seguridad Social, ya que la si- tuación de riesgo durante el embarazo pasa a constituir una variante de la Incapacidad Temporal. No faltan autores (GONZÁLEZ ORTEGA, 2000) para quienes el desplazamiento de la carga de la situación de riesgo hacia la Segu ridad Social, es decir, al sistema público de la Seguridad Social, supone una socialización de la inseguridad, al margen de la parte del coste que la propia mujer asume debido a las diferencias que existen para alcanzar el dere cho a la prestación y las que rigen para la sus pensión de la relación laboral. Por ello, la opción por parte de la prestación de Seguri dad Social, en los términos contenidos en la LCVF, supone un ahorro total para el empre sario generador del riesgo, ya que ni viene obligado a retribuir a la trabajadora embara zada apartada del trabajo, ni asume el pago de prestación alguna, ni siquiera, si recurre al incentivo de la bonificación de las cuotas empresariales (en los términos establecidos en el Real DecretoLey 11/1998) pagará coti zaciones por el trabajador o trabajadora que sustituya a la trabajadora embarazada, mientras dure la suspensión contractual, derivada del riesgo. 3.4. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo Aunque la prestación de riesgo durante el embarazo está ligada a la suspensión del con trato de trabajo, en los términos previstos en el Art.º 48.5 ET, sin embargo --al igual que sucede con las prestaciones por maternidad (adopción o acogimiento)-- aquélla no se limi ta a las trabajadoras por cuenta ajena 138 , sino que, conforme a la Disposición Adicional 8ª LGSS, la prestación se extiende a las trabaja doras por cuenta propia, en los términos y condiciones que reglamentariamente se esta blezcan, siendo las mismas las contenidas en el RDMat 139 . A efectos de una mayor comprensión de las modificaciones introducidas por el RDMat --y siguiendo la propia sistemática de éste-- se analiza, en primer lugar, el régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embara zo aplicable a las trabajadoras por cuenta aje na, para, posteriormente, destacar las parti cularidades específicas de la prestación, en el caso de las trabajadoras por cuenta propia. 3.4.1. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo en los supuestos de trabajadoras por cuenta ajena A. Situación protegida El Art.º 14 RDMat (en correspondencia con el Art.º 134 LGSS) delimita la situación pro ESTUDIOS 56 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 138 Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que la situación de riesgo durante el embarazo se traslada a la legislación de la Función Pública (Artº 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado apro- bado por Decreto 315/1964, en la redacción dada por el Artº 21 LCVF y Artº 22 de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles, Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 junio), tam- bién a las Fuerzas Armadas (Artº 18.3 de la Ley de Se- guridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2000, de 9 de junio). 139 No obstante, la Adicional 1ª LCVF prevé que podrán acogerse a los beneficios correspondientes los socios trabajadores o socios de trabajo de las socieda- des cooperativas y los trabajadores de sociedades labo- rales, durante el período de suspensión por riesgo du- rante el embarazo, cualquiera que sea el régimen de Seguridad Social en que se encontrasen encuadrados. Al no establecerse ningún condicionamiento especial, los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado y los socios de trabajo de tales cooperativas o en aquéllas que admiten tales clases de socios, aunque pueden optar por quedar incluidos como trabajadores por cuenta propia (Artº 80 de la Ley 27/1999, de Coo- perativas y Disposición Adicional 4ª LGSS) se constitu- yen como sujetos beneficiarios de la prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, sin te- ner que esperar a las normas reglamentarias. La tesis anterior ya era sostenida por la Administra- ción, en la aplicación provisional de la LCVF, como se incluyó en los Criterios Provisionales, de 18 de diciem- bre, dictados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la aplicación de la LCVF. tegida por la prestación económica de la Seguridad Social de «riesgo durante el emba razo», señalando que se considera «situación protegida el período de suspensión del contra to de trabajo, en los supuestos en que, debien do la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el Art.º 26.3 de la Ley 31/1995..., dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos justifica dos». La situación protegida, que para alguna parte de la doctrina se sitúa a medio camino entre la maternidad y la incapacidad tempo ral, es la suspensión del contrato de trabajo, en los términos contemplados en el Art.º 26.3 LPRL. En definitiva, para que pueda nacer la prestación económica de riesgo durante el embarazo, es necesario que se esté en presen cia de una determinada situación, en la que habrá debido acreditarse: . la situación biológica del embarazo, a través de la correspondiente certificación del facultativo de la Seguridad Social, que atien da asistencialmente a la interesada; . que el puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora (aun cuando hubiese sido objeto de adaptación) presenta un riesgo, efectivo o potencial, para la trabajadora o el feto; esta circunstancia deberá quedar acredi tada mediante certificación del facultativo adscrito a la Dirección Provincial correspon diente del Instituto Nacional de la Seguridad Social 140 , previo informe del médico reflejado en el párrafo anterior; . que se haya procedido a la suspensión del contrato de trabajo, a causa de que, pre sentando el puesto de trabajo que realizaba la trabajadora riesgo para su salud y/o para el feto, no pueda ser trasladada a puesto compa tible, bien por que dicho cambio no sea posi ble 141 o porque se oponga causa justificada. En consecuencia, la actualización de la contingencia no tiene lugar con el daño de la salud de la trabajadora, ya que en este caso serían otras las contingencias protectoras (las correspondientes a la incapacidad tempo ral), sino que dicha actualización se produce con la sola manifestación de una situación de riesgo 142 . Se precisa --Art.º 14.2 RDMat-- no obstan te, que cualquier situación de riesgo o patolo gía que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, si no está relacionada directamente con los agentes, procedimientos o las condiciones del puesto de trabajo que desempeñe, no tendrá la consi deración de situación protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo. Será, en todo caso, una situación determinante de incapacidad temporal, regu lándose por el régimen jurídico de esta pres tación. B. Beneficiarias de la prestación De acuerdo con el Art.º 16 RDMat (que des arrolla el Art.º 135.1 LGSS), la prestación JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 57 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 140 O de los facultativos de la Mutua, en los térmi- nos que se analiza más adelante, cuando la trabajadora preste servicios en una empresa que tenga concertada con la Entidad Colaboradora la gestión de la prestación de IT, derivada de contingencias comunes. Un análisis de la actuación de los servicios médicos de la Mutua en una prestación que se escapa de sus competencias de gestión en PANIZO ROBLES, CEF, 1999. 141 Por ejemplo, empresas con muy pocos puestos de trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo per- fil profesional. 142 La doctrina (GONZÁLEZ ORTEGA, 2000) pone de relieve la deficiente regulación de la situación protegida, en cuanto que para delimitar la misma se efectúa una referencia a un determinado período, sin tener en cuen- ta que el tiempo remite a una duración o a una vigencia de la situación protegida. Por ello, la situación protegida sería la incompatibilidad entre trabajo y salud de la mu- jer embarazada por razón de su estado, incompatibili- dad que da origen a una situación de riesgo o amenaza a esa salud, caso de continuar realizando su trabajo. económica por riesgo durante el embarazo se concede a la mujer trabajadora en los térmi nos y condiciones previstos en la legislación de la Seguridad Social para la prestación eco nómica de IT derivada de enfermedad común, salvo las particularidades que prevé de forma expresa el artículo antes citado. El primer elemento a diferenciar es el alcance subjetivo de la prestación, teniendo en cuenta el contenido del Art.º 135, así como el contenido de la Disposición Adicional 8.ª , ambos LGSS 143 . En este sentido, el RDMat (Art.º 1 y 16) prevé como beneficiarios de la prestación a las trabajadoras que estén incluidas en cualquier Régimen de Seguridad Social, que cumplan los requisitos de afilia ción y de cotización previstos para la IT, y se encuentren en la situación protegida. Quedan, por tanto, también incluidas como beneficiarias de este subsidio por riesgo durante el embarazo, las trabajadoras inte gradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar 144 . En relación con esta inclusión, la DA. 8ª.3 LGSS, en la redacción dada por el Art.º 16 de la Ley 39/1999, establece literal mente que «lo previsto en los artículos 134, 135 y 166 será aplicable, en su caso, a los tra bajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales». Esta cualidad, de trabajadoras por cuenta ajena, la poseen las empleadas de hogar que prestan sus servicios a un único responsable de un hogar familiar (llamado cabezas de familia en su Decreto regulador), aun cuando se trate de una relación laboral de carácter especial. El subsidio por riesgo durante el embarazo viene a constituirse, en los Art.º 134 y 135 mencionados, como una prestación sustituti va de las rentas dejadas de percibir durante la situación de suspensión del contrato de trabajo producida en los términos estableci dos en el Art.º 26 LPRL. Ahora bien, dado que el Art.º 3.4 de dicha Ley excluye de manera expresa y terminante de su ámbito de aplica ción la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, cabría con cluir que, no pudiendo producirse la situación de derecho que sirva de presupuesto a la acción protectora de la Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo en base al Art.º 26.3 LPRL podría ser difícil justificar dicha protección. Por ello, frente a la alternativa de incluir a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial del Hogar, dentro del ámbito de cobertura de la prestación de riesgo durante el embarazo, cabría también la posición con traria. Sin embargo, la Ley 39/1999, a través de la redacción dada a la Adicional 8ª LGSS, al extender la nueva prestación a todos los trabajadores por cuenta ajena, amplia la tutela social, tal vez considerando que dicha tutela corresponde cuando se produzca la incompatibilidad entre la prestación laboral o funcionarial y la maternidad. En definitiva, además de darse la situa ción protegida, la prestación de riesgo duran te el embarazo precisa de una serie de requi sitos adicionales que, en caso de no acreditar se, imposibilitan el acceso a la prestación de la Seguridad Social. Como sucede con las situaciones de IT o de maternidad, adopción o acogimiento, no sólo ha de darse la situación protegida (la alteración del estado de salud, que impide la realización del contrato de tra bajo y abre la suspensión del contrato de tra ESTUDIOS 58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 143 La Adicional 8ª LGSS prevé la aplicación de la prestación de riesgo durante el embarazo a los trabaja- dores por cuenta propia, si bien en los términos y con el alcance establecidos reglamentariamente. Estas normas reglamentarias están constituidas por el RDMat. 144 La Administración, antes de la promulgación del RDMat no venía reconociendo a las trabajadoras inclui- das en el Régimen Especial de Empleados de Hogar la prestación por riesgo durante el embarazo (Vid. Aparta- do Octavo de las Instrucciones provisionales, dictadas por el INSS, para la aplicación de la Ley 5/1999). No obstante y de conformidad con la Transitoria única RDMat, las denegaciones que se hubiesen realizado respecto de trabajadoras, encuadradas en el Régimen Especial del Hogar, podrán ser resueltas favorablemen- te, si se reúnen los requisitos exigibles para acceder a la prestación. bajo; el nacimiento, la adopción o el acogi miento permanente de un menor; o la exis tencia de una situación de riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto, así como la constatación de que el traslado de la interesa da a un puesto compatible no resulte factible, ni técnica ni objetivamente), sino que, al tra tarse de una prestación económica contribu tiva, precisa de unos elementos de contribu ción, como son: . Que la trabajadora se encuentre en una situación de alta o de asimilación al alta, lo que, en principio, es fácilmente constatable, ya que se trata de una persona que efectúa un trabajo y que ha de ser trasladada a otro com patible 145 . . Que se acredite un determinado período de cotización, equivalente al que se exige para la prestación económica de IT, derivada de enfermedad común, es decir, 180 días 146 , dentro de los cinco años anteriores al hecho causante de la prestación 147 . Con ello, existen tres prestaciones (la IT, derivada de enferme dad común; la prestación económica por maternidad o la prestación de riesgo durante el embarazo) para las que el período mínimo de cotización es el mismo --180 días--. Para parte de la doctrina, es cuestionable que, dada la naturaleza y la finalidad de la prestación de riesgo durante el embarazo, la misma quede condicionada a un período mínimo de cotización, por lo que debería con siderarse la modificación normativa, en orden a calificar la misma como de tipo profe sional. . Que, previamente, el facultativo adscri to al INSS o, en su caso, a la correspondiente Mutua haya certificado la existencia de ries go en la continuación de la realización del tra bajo, previo informe del médico del Sistema Nacional de Salud que atienda a la trabaja dora 148 . De igual modo (Art.º 1.º RDMat) la presta ción por riesgo durante el embarazo resulta también de aplicación a las funcionarias incluidas en el Régimen General de la Segu ridad Social, a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como al per sonal estatutario sanitario al que, en virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar por riesgo durante el emba razo. C. Duración de la prestación De acuerdo con los Art.º 48.5 ET, 26.3. LPRL, 135.2 LGSS y 18 RDMat, la prestación de riesgo durante el embarazo nace el día en JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 148 La exigencia de todos estos requisitos plantea el problema de qué sucede cuando una trabajadora, en situación de riesgo (es decir, en la situación señalada en al Artº 5.3. de la Directiva 92/85) no puede acceder a la prestación por no cumplir alguno de los requisitos. Sin embargo, la propia Directiva faculta a los Estados a so- meter el derecho al cumplimiento de diferentes requisi- tos, siempre que no se exijan períodos de trabajo supe- riores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto. 145 La situación de afiliación o de alta (ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2000) es la propia de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, por lo que no se da el alta de pleno derecho que si concurre, por el con- trario, en el trabajador ante los riesgos profesionales, aunque su empresario hubiese incumplido las corres- pondientes obligaciones. 146 Dada la finalidad de la protección y la involunta- riedad por parte de la trabajadora en el acceso a la pro- tección (puesto que solamente concurre en el caso en que la empresa no disponga de puesto compatible), una alternativa hubiese consistido en que no se hubiese exigido período de cotización alguna, como sucede con la IT, cuando deriva de una contingencia profesional o de un accidente común. 147 En el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, el plazo de 5 años, dentro de los cuales deben estar comprendidos los 180 días, se incrementa en proporción inversa a cómo se haya reducido la jor- nada de trabajo. Por ejemplo, en un contrato de traba- jo a tiempo parcial, con jornada equivalente al 40% de la habitual, el período de los 180 días debería quedar acreditado en el plazo de los 8 años anteriores al hecho causante de la prestación. que se inicie la suspensión del contrato de trabajo, se abona durante el período necesa rio para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora y/o del feto, y finaliza el día anterior a aquél en que se inicie la sus pensión del contrato de trabajo por materni dad o el de reincorporación de la mujer traba jadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado, de producirse estas últimas circunstancias en una fecha anterior. Los preceptos señalados matizan el conte nido del Art.º 26.3 LPRL respecto a la dura ción de suspensión del contrato de trabajo y, consecuentemente, de la prestación, ya que: . En principio, la misma dura hasta el momento en que la trabajadora inicie la sus pensión del contrato de trabajo, en razón de la maternidad. Si existe riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto y no existe puesto com patible, con lo que la trabajadora ha de sus pender el contrato de trabajo, lo lógico es que la interesada continúe en la inactividad has ta el parto, a partir del cual se iniciará el perí odo de descanso por maternidad. . Ahora bien, la norma prevé que si por alguna causa, el riesgo desaparece antes del parto, bien porque la persona pueda reincor porarse a su puesto de trabajo anterior 149 , bien porque la misma pueda incorporarse a otro puesto compatible 150 , la prestación se interrumpe en cualquiera de esas dos fechas. En el caso de trabajadoras a tiempo par cial, se tiene derecho a la prestación durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por ries go durante el embarazo. El derecho al subsidio de riesgo durante el embarazo se extingue (Art.º 18.4 RDMat) por las siguientes causas: . Suspensión del contrato de trabajo por maternidad. El nacimiento del hijo determi nará la extinción de la situación de suspen sión del contrato de trabajo, motivada por riesgo durante el embarazo, para dar paso a la situación de la suspensión del contrato por maternidad y a la correspondiente prestación económica. . Reincorporación de la mujer trabajado ra a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. . Extinción del contrato de trabajo en vir tud de las causas legalmente establecidas. Si la finalidad última de la prestación es la sus titución de las rentas salariales, dejadas de percibir por el desempeño concreto de un puesto de trabajo, no tendría sentido alguno la continuidad del subsidio cuando se rompe el vínculo laboral que unía a la trabajadora con su empresa. . Fallecimiento de la beneficiaria. El derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido, de conformidad con lo establecido para el subsidio por incapacidad temporal en el Art.º 132.1 LGSS, en los siguientes casos: a) Cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio. b) Cuando realice cualquier trabajo o acti vidad, bien por cuenta ajena o por cuenta pro pia, iniciados con posterioridad a la suspen sión del contrato de trabajo por riesgo duran te el embarazo, incompatibles con su estado. D. Cuantía de la prestación La prestación económica por riesgo duran te el embarazo (Art.º 17 RDMat) se determina ESTUDIOS 60 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 149 Por ejemplo, porque el mismo haya sido objeto de adaptación en las condiciones de trabajo o en el tiempo de trabajo, que posibiliten su realización sin riesgo. 150 No existente anteriormente, pero que se ha es- tablecido con posterioridad o ha quedado libre, en una fecha posterior a que la trabajadora suspendiera su con- trato de trabajo. mediante la aplicación de un porcentaje, que ha de aplicarse a la correspondiente base reguladora, base equivalente a la que esté establecida para la prestación económica de IT 151 , derivada de contingencias comunes. Por tanto, la base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo es la base de cotización del mes anterior a la baja 152 , con determinadas particularidades en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo par cial 153 . Sobre esa base reguladora, se aplica (Art.º 15 RDMat) el porcentaje del 75%, siendo el producto el importe de la presta ción, sin que le afecten las posibles modifi caciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la prestación, salvo aquéllas que tengan su origen en un conve nio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la prestación de riesgo durante el embarazo 154 . Algunos autores, teniendo en cuenta que la situación de riesgo durante el embarazo precede a la maternidad, entienden que la prestación de la primera debería ser similar a la concedida en la maternidad. El RDMat establece unas reglas específi cas para los supuestos de pluriempleo y de pluriactividad. En el primero (Art.º 17 RDMat), cuando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declare en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del sub sidio se computarán todas sus bases de coti zación en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determi nada el tope máximo establecido a efectos de cotización 155 . Por el contrario, si la suspensión del con trato de trabajo por riesgo durante el emba razo se declarase en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base regu ladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se pro duce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado 156 . En los supuestos en que la trabajadora realice simultáneamente actividades inclui das en varios Regímenes del sistema de la Seguridad Social (pluriactividad) el artículo JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 61 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 154 Esta es la situación que recoge la Resolución de la entonces Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 7 de octubre de 1985. 155 La regulación se corresponde con lo estableci- do, en el Artº 7.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967, para los supuestos de IT. 156 La regulación contenida en el RDMat parte de las disposiciones contenidas en el Artº 9 RGCL, así co- mo en la norma segunda del Artº 9.1.A) de la Orden de 29 de enero de 2001, sobre cotización en la situación de pluriempleo. 151 En consecuencia, la base reguladora de la pres- tación de riesgo durante el embarazo será la que prevé el Artº 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para el subsidio de IT, es decir, el resultado de dividir el im- porte de la base de cotización de la trabajadora, corres- pondiente a contingencias comunes, en el mes anterior al de la fecha de la suspensión del contrato de trabajo, por el número de días a que dicha cotización se refiere. 152 O del mismo mes, en el caso de que el acceso de la trabajadora a la prestación se produjera en el mis- mo mes de alta en la Seguridad Social. De conformidad con lo establecido en la Directiva 92/85/CEE, la protección de la maternidad (en su senti- do amplio) se considera adecuada cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que re- cibiría la trabajadora en caso de interrupción de la acti- vidad por motivos de salud. Para un análisis comparado de la prestación en los países de la U.E. 153 En este caso, y toda vez que el pago de la pres- tación corresponde a la Entidad Gestora, la base regula- dora diaria de la prestación es el cociente resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en los 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga en la empresa una antigüe- dad inferior a un año, se tomará la suma de las bases de cotización acreditadas durante el período de actividad, dividida entre los días naturales que existan en el res- pectivo período. 29 RDMat diferencia entre los casos en que la situación de riegos durante el embarazo afec te a todas las actividades que realiza la inte resada o a parte de ellas. En el primer caso, se tendrá derecho al subsidio en cada uno de los Regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos, por el contrario, cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a una o a alguna de las actividades realizadas por la trabaja dora, pero no a todas, únicamente tendrá derecho al subsidio en el Régimen en el que estén incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. En los supuestos de pluriactividad, la per cepción del subsidio será compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comen zar a desempeñar y no impliquen riesgo durante el embarazo. A su vez, y al igual que sucede en otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo (por ejemplo, la incapacidad tempo ral o la maternidad) durante la correspon diente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación de cotizar, de confor midad con lo establecido en el Art.º 106 LGSS. Para adecuar las disposiciones regla mentarias a las prescripciones legales, las disposiciones finales RDMat proceden a modificar determinadas reglamentarias 157 del modo siguiente: . La obligación de cotizar continúa en la situación de riesgo durante el embarazo, apli cando al efecto las previsiones contenidas, para la incapacidad temporal 158 . . La base de cotización es equivalente a la base por la que se venía cotizando antes de la suspensión de la actividad, si bien, en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo par cial, la base de cotización será equivalente a la base reguladora de la prestación, es decir, el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo efectivo existentes en dicho período. . La cotización se mantiene durante todo el período de suspensión de la actividad. En el caso de trabajadoras a tiempo parcial procede la cotización durante los días en que la traba jadora hubiese prestado servicios efectivos, caso de no tener suspendido su contrato. . A efectos de la cotización por contingen cias profesionales, se aplicarán los tipos correspondientes al epígrafe 126. . En el momento de hacer efectiva la pres tación a la interesada, la Entidad Gestora correspondiente ha de deducir del importe de la misma la cuantía a que ascienda la suma de las aportaciones de la trabajadora, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social. . En el caso de trabajadoras, incluidas en el Régimen de Hogar, con actividad exclusiva para el cabeza de familia, las mensualidades correspondientes a la situación de riesgo durante el embarazo son a cargo de la propia trabajadora. . Son de aplicación las bonificaciones de cotizaciones empresariales (coste cero), en los ESTUDIOS 62 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 157 La Disposición Final 2ª RDMat procede a la mo- dificación de los artículos 13,2, 58.2, 65.3 y 68 del RGCL; la Disposición Final 3ª modifica el artículo 9.1.1, 40.1 y 42.1 y 3 del Reglamento General de Recauda- ción de Recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1985, de 6 de octu- bre; y la Disposición Final 4ª da nueva redacción al ar- tículo 29.2. del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. 158 A efectos de la cotización en el ejercicio 2001, víd Artº 6º de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre coti- zación a la Seguridad Social en el ejercicio 2001 ó el ar- tículo 32 de la misma Orden (en el caso de trabajadoras con contrato a tiempo parcial). El Artº 32 señalado re- sulta derogado por la Derogatoria del RDMat. términos indicados para la situación de maternidad, en el caso de trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo en razón de la situación de riesgo durante el embarazo, así como respecto de las cotizacio nes empresariales correspondientes a traba jadores desempleados, que sean contratados temporalmente (interinos) para sustituir a los primeros. E. Gestión de la prestación Frente a lo que sucede con la prestación de IT, el pago de la misma corresponde efec tuarla directamente por la Entidad Gestora, sin que quepa fórmula alguna de colabora ción (voluntaria u obligatoria de las empre sas) por lo que, también en este caso, la pres tación se asemeja a la de maternidad (Art.º 20 RDMat). En lo que se refiere a la responsabilidad en orden a la prestación serán de aplicación las previsiones reguladas para la IT. En tal sen tido, dicha responsabilidad corresponde a la Entidad Gestora, conforme a las previsiones del Art.º 126.1 LGSS. No obstante, en caso de incumplimiento de las obligaciones empresa riales en materia de afiliación y de cotización, dada la ausencia de regulación expresa, la regulación sería la siguiente: . Corresponde la responsabilidad direc ta en el pago de la prestación a la Entidad Gestora, en los casos en que exista incumpli miento de la obligación de cotizar, pero siem pre que se hayan cumplido las obligaciones de afiliación y alta. Abonada la prestación, la Gestora puede dirigirse contra el empre sario. . Por el contrario, cuando se han incum plido las obligaciones de afiliación y/o de alta, la Gestora no responde de la prestación, correspondiendo abonarla a la empresa. Sin embargo, no faltan posiciones para las que, también en estos casos, ha de aplicarse el principio de automaticidad de las prestacio nes 159 . Por último, en lo que respecta a los demás actos de gestión, el artículo 135.4 LGSS esta blece que la misma se gestionará directamen te por el Instituto Nacional de la Seguridad Social 160 , difiriéndose a las normas que regla mentariamente establezcan la delimitación del procedimiento de reconocimiento de la prestación 161 , procedimiento que aparece des arrollado en el artículo 20 RDMAt. El procedimiento 162 de la prestación es complejo, ya que, previamente a la iniciación de aquél, se han tenido que desarrollar toda una serie de actividades previas, en los tér minos previstos en el Art.º 26 de la LPRL en orden a certificar médicamente que las condi ciones del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora embarazada pueden influir JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 63 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 159 En el ámbito de la responsabilidad de la presta- ción, surge otro problema, como consecuencia de ha- ber sujetado la prestación de riesgo durante el embara- zo a las previsiones recogidas para la IT, derivada de contingencias comunes. De ello deriva que, a pesar de que la situación se produce como consecuencia o por causa del trabajo desempeñado, la prestación no tiene la regulación que caracteriza a tales consecuencias: las de contingencias profesionales. Si, frente a lo que suce- de en la Ley y respecto a la regulación de la nueva pres- tación económica, se hubiese aplicado la legislación de la Seguridad Social para las contingencias profesionales, la trabajadora, por el principio de la automaticidad de las prestaciones, siempre hubiese tenido derecho al abono de la prestación con cargo a la Gestora, sin per- juicio de que ésta se dirigiese contra la empresa incum- plidora, aunque el incumplimiento hubiese consistido en no afiliar y/o no dar de alta en la Seguridad Social a aquélla. 160 Por Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 23 de noviembre de 1999, se dic- taron instrucciones con el fin de incluir en la estructura presupuestaria de la Seguridad Social, la prestación de riesgo durante el embarazo. 161 En el supuesto de trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de la Seguri- dad Social de los Trabajadores del Mar, la gestión de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponde al Instituto Social de la Marina. 162 Artº 21 y Disposición Adicional 2ª RDMat. negativamente en su estado de salud y/o en el del feto. El procedimiento para el reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo se inicia a instancia de la trabaja dora, mediante solicitud dirigida a la Direc ción Provincial de la Entidad Gestora de la provincia en que tenga su domicilio la intere sada, reflejándose en la solicitud, entre otros extremos, la fecha de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, los datos relativos a la actividad desempeñada por la trabajadora afectada, su categoría pro fesional y función y descripción del trabajo concreto que realizase, así como el riesgo específico que presenta para el embarazo. A la solicitud han de acompañarse precep tivamente los documentos siguientes: . Informe médico del facultativo del Insti tuto Nacional de la Salud o del Servicio Públi co de Salud respectivo, así como, en su caso, certificación médica --en los términos que se indican en el guión siguiente-- en la que se acredite la situación de embarazo y que las condiciones del puesto de trabajado desarro llado por la trabajadora influyen negativa mente en su salud y/o la del feto. El RDMat regula con minuciosidad la expedición de los informes médicos, acredita tivos de la situación de riesgo durante el embarazo, la cual deberá ser expedida por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a la que esté asociada la empresa, a los efectos de la prestación econó mica de la incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes. En los supuestos en que la Dirección Provincial del INSS no dis ponga de servicios médicos propios, las certi ficaciones médicas se expiden por las Inspec ciones Médicas del correspondiente Ser vicio de Salud. (Disposición Adicional 2.ª RDMat). A su vez, en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en las Direcciones Provinciales en que el Instituto Social de la Marina no disponga de Servicios Médicos propios, la correspondiente certificación será expedida por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguri dad Social o, en su caso, por la Inspección de los Servicios Sanitarios del Instituto Nacio nal de la Salud u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas que hayan asumi do las transferencias en materia sanitaria. . La trabajadora ha de presentar el infor me citado ante la Dirección Provincial de la Entidad Gestora, correspondiente a su domi cilio, acompañando declaración de la empre sa en la que consten los cometidos efectuados por la interesada en la empresa, así como que el puesto de trabajo desempeñado no se encuentra dentro de los puestos de trabajo exentos de riesgo, a efectos de embarazo, en los términos señalados en el Art.º 26.2. LPRL. Los servicios médicos de la indicada Direc ción Provincial han de proceder a emitir cer tificado, que tiene carácter preferente 163 , en el que quede acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y que, en consecuencia, debería des empeñar un puesto de trabajo o función dife rente y compatible con su estado. Del infor ESTUDIOS 64 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 163 De acuerdo con el apartado 2 de la Disposición Adicional 2ª RDMat.. En el mismo, se determina que las actuaciones médicas de los facultativos del INSS ten- drán carácter previo a la iniciación del expediente y se- rán consideradas preferentes, en su atención por las Unidades Médicas del INSS, expidiéndose de forma in- mediata. Tales certificados se han de poner a disposi- ción de la interesada, en el mismo acto de presentación o de la forma más urgente posible, para que, en su ca- so, ésta pueda solicitar de la empresa el cambio de puesto o, en caso de no resultar técnica u objetivamen- te posible, proceda a efectuar declaración de que la tra- bajadora está afectada por una situación de suspensión del contrato de trabajo. me, se entregan a la trabajadora el original y una copia con destino a la empresa o, en su caso, al responsable del hogar familiar, que dándose la otra copia en poder del Servicio Médico. . En el caso de que la trabajadora perte nezca a una empresa, que tenga concertada con una Mutua la gestión de la prestación de IT, derivada de contingencias comunes, el informe médico del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud equiva lente será entregado por la interesada, junto con la declaración de la empresa indicada en el apartado anterior, ante la Mutua, a fin de que por los servicios médicos de la misma se emita un certificado, en el que quede acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y que, en consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. La certificación médica, a cuya tramita ción ha de darse carácter preferente, consta de un original y tres copias. Se entregan a la trabajadora el original y dos copias, una con destino a la empresa y otra a la Entidad Ges tora correspondiente, quedándose la tercera copia en poder del Servicio Médico. . Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compati bles con el estado de la trabajadora, con el informe sobre este particular emitido por el servicio de prevención propio de la empresa siempre que cuente con la especialidad pre ventiva de vigilancia de la salud, por la enti dad especializada que desarrolle para la empresa, en base al correspondiente concier to, las funciones correspondientes a los servi cios de prevención ajenos en cuanto a la vigi lancia de la salud, o por el responsable de pre vención, designado por la empresa, con la cualificación o acreditación suficiente para esa tarea. La declaración deberá reflejar también la fecha en que la trabajadora ha suspendido la relación laboral, así como la cuantía de la base de cotización de la trabajadora, corres pondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, o a los tres meses anteriores, en los casos de contra tos a tiempo parcial. . En el supuesto de trabajadoras inclui das en el Régimen Especial del Hogar, decla ración del responsable del hogar familiar sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora, cuando se trate de personas integradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. . A la vista de la documentación presen tada y una vez comprobados todos los requisi tos exigidos para acceder al subsidio, el Direc tor Provincial de la Entidad Gestora respecti va, en el plazo de treinta días, ha de dictar y notificar resolución reconociendo o denegan do el derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo. . Cuando se produzcan contradicciones en las declaraciones y certificaciones presentadas con la solicitud, o concurran indicios de posible connivencia para obtener la prestación, la Dirección Provincial de la Entidad Gestora podrá solicitar informe a la Inspección de Tra bajo y Seguridad Social, a fin de que ésta manifieste su conformidad o su discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que puedan determinar el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. La petición de informe debe ir acompañada de la documentación presentada. Se fija un plazo de 15 días para la evacua ción del informe teniendo en cuenta el prece dente de los informes preceptivos en las demandas de clasificación profesional, en las que el plazo también es de 15 días 164 , trans currido el cual el Director Provincial de la Gestora podrá dictar resolución sin tener en cuenta dicho informe (artículo 83 LRJAE). JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 65 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 164 Artº 137.2 de la LPL. Es cierto que, con la regulación contenida en el Reglamento es posible la concurrencia de resoluciones favorables con informes de la Inspección de Trabajo emitidos fuera de pla zo, en los que se manifieste la discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que pueden determinar el derecho o no al subsidio, con la probable necesidad de iniciar procedimientos de revisión de oficio de las resoluciones aprobatorias. Ahora bien, no parece que se pudiesen prolongar los plazos para evacuación de los informes, dada la naturaleza misma del objeto de proteger, lo cual requiere una especial celeridad y dili gencia en la tramitación de todas las actua ciones previstas en la LPRL, a fin de garanti zar las finalidades tuitivas de dicho texto legal. 3.4.2. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo en el caso de las trabajadoras por cuenta propia La regulación del régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo, para las trabajadoras por cuenta propia (Art.º 22 a 28 RDMat) es similar a la señalada para las trabajadoras por cuenta ajena, con las particularidades siguientes: . A efectos de la situación protegida (Art.º 22 RDMat), se considera como tal aqué lla en que se encuentra la trabajadora emba razada durante el período de interrupción de la actividad profesional en los supuestos en que el desempeño de la misma influya negati vamente en la salud de la trabajadora emba razada o del feto, y así se certifique por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente. En consecuencia, no se con sidera situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir nega tivamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo de la actividad desempeñada. . Conforme al Art.º 23 RDMat son bene ficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta propia que hayan interrumpido su actividad profesional por riesgo durante el embarazo, siempre que, estando afiliadas y en alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, acrediten un período míni mo de cotización de 180 días, dentro del 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se emita el certificado por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspon diente. En los mismos términos, son benefi ciarias del subsidio las trabajadoras integra das en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuando no presten sus servicios para un hogar con carácter exclusivo y, en conse cuencia, sean responsables de la obligación de cotizar. Tanto para las trabajadoras por cuenta propia incluidas en los distintos Regímenes Especiales, como para las trabajadoras perte necientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obliga ción de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la presta ción que las interesadas se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. Sin perjuicio de lo anterior, será de aplica ción, en su caso, el mecanismo de la invita ción al pago previsto en el apartado 2 del Art.º 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autóno mos, tanto a las trabajadoras pertenecientes a este último, como a las trabajadoras perte necientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obliga ción de cotizar. . La cuantía de la prestación económica es equivalente al 75% de las misma base reguladora que correspondería en caso de JT, derivada de contingencias comunes, tomando como fecha de referencia aquélla en que se emita el certificado médico acreditativo de la existencia de la situación de riesgo. . Por lo que respecta al nacimiento y duración del derecho, la prestación nace el ESTUDIOS 66 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 día siguiente a aquél en que se emite el certi ficado por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente, si bien los efectos económicos no se producirán hasta la fecha de cese en la actividad profesional. . Durante la situación de riesgo durante el embarazo, se mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social en los mismos términos que en los períodos de actividad. Ahora bien, en el caso de trabajadoras perte necientes al Régimen de Autónomos se podrá solicitar un aplazamiento de cuotas 165 , por todo el período de suspensión de la actividad --salvo la mensualidad en que se cause --siem pre que acrediten hallarse al corriente en el pago de las cotizaciones y, además, justifi quen ante la Tesorería General de la Seguri dad Social el cese en la actividad y el conse cuente cierre del negocio. Las cuotas debidas se liquidarán en el pla zo máximo de un año, a contar desde la fecha en que las trabajadoras haya reanudado su actividad o contado desde el momento de ini cio del negocio, por haber pasado a utilizar los servicios de un tercero. . En lo que se refiere al procedimien to 166 para el reconocimiento del derecho al subsidio, las particularidades específicas son las siguientes: -- Las solicitudes deben contener los datos relativos a la actividad profesional desempe ñada por la trabajadora afectada, descripción del trabajo concreto que realizase, así como el riesgo específico que presenta para el emba razo, acompañando a la misma el informe del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud correspondiente, que asista facultativamente a la trabajadora. Dicho informe debe acreditar la situación de emba razo y que las condiciones del trabajo o activi dad profesional desempeñados influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada y/o la del feto. El informe consta de un original y dos copias. Se entrega a la trabajadora el origi nal, una copia se tramitará a la Inspección de Servicios Sanitarios del Instituto Nacional de la Salud u órgano equivalente del Servicio Público de Salud correspondiente y la otra quedará en poder del facultativo. -- Es preceptivo, de igual forma, una declaración de la trabajadora sobre la activi dad desarrollada, así como sobre la inexisten cia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su estado que pueda ser lleva da a cabo por aquélla, en su condición de tra bajadora por cuenta propia, o de empleada de hogar. Cuando la trabajadora autónoma preste servicios en sociedades cooperativas o sociedades laborales o mercantiles, dicha declaración ha de ser realizada por el admi nistrador de la sociedad. -- De la declaración de la trabajadora, así como del informe del médico del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud equivalente, se da traslado a los servi cios médicos de la Dirección Provincial de la Entidad Gestora correspondiente, a fin de que por los mismos se emita certificación en que se acredite que las condiciones de la acti vidad desempeñada influyen negativamente en la salud de la trabajadora y/o del feto. La expedición de estos certificados es de tramita ción preferente. -- Si el certificado de los servicios médicos de la Dirección Provincial de la Entidad Ges tora correspondiente es favorable al cese en la actividad y se trata de trabajadoras inclui das en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, antes de que se dicte la resolución, vendrán obligadas a presentar una declaración de situación de la actividad, en la que conste la persona que JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 67 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 165 En los términos contenidos en los Artº 40.1 y 42.1 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, en la re- dacción dada por la Disposición Final 3ª RDMat. 166 Artº 28 y Disposición Adicional 2ª RDMat. gestiona directamente, en tanto exista riesgo durante el embarazo, el establecimiento mer cantil, industrial o de otra naturaleza del que aquéllas sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. -- Al igual que sucede en el caso de las tra bajadoras por cuenta ajena, la Dirección Pro vincial de la Gestora correspondiente dispone de un plazo de 30 días, para dictar y notificar la resolución que reconozca o deniegue la prestación económica de riesgo durante el embarazo. 4. 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En este sentido, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para pro mover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, supuso, entre otros extremos, una mejora sustancial de la protección dispensada por la Seguridad Social, ya que, al tiempo que se ampliaba la cobertura en los casos de maternidad, adopción y acogimiento, se establecía una nueva prestación para los supuestos de riesgo durante el embarazo. El Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre --cuyo análisis constituye el objeto básico del presente trabajo-- viene a completar las previsiones de la Ley 39/1999, en el ámbito de las prestaciones económicas de maternidad y de riesgo durante el embarazo, en cuanto que aquél no sólo desarrolla las previsiones legales, sino que, al tiempo, regula determinadas cuestiones que la propia Ley difería, en cuanto a la concreción de los correspondientes requisitos y términos, a disposición reglamentaria, configurándose de esta forma como un auténtico Reglamento de ambas prestaciones sociales y desligando a las mismas de la inca pacidad temporal. JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 73 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34

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