La reforma de las prestaciones de maternidad y paternidad por la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

Autor:Juan Molins García-Atance
Cargo:Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Páginas:159-185
RESUMEN

La LOI es una ley de cambio social: pretende transformar la sociedad. Esta ley, que instaura un conjunto de medidas transversales en una pluralidad de ámbitos diversos, reforma los permisos parentales. En primer lugar, aumenta la protección de la maternidad. Se supera la concepción tradicional de la maternidad como una institución dirigida a restablecer la salud de la madre y el hijo después del parto, produciéndose un cambio axiológico que ha llevado a una adecuación de los beneficiarios a las nuevas realidades de la sociedad y una flexibilización de los requisitos de acceso a esta prestación. Asimismo, se mejora la coordinación de la prestación de maternidad y la de desempleo y se establece un «supuesto especial», para los casos en que la solicitante no reúne el período mínimo de cotización exigido. El permiso de maternidad biológica se constituye sobre la base de dos bienes: la condición física de la mujer (seis semanas de descanso obligatorio materno) y el cuidado del hijo (el resto del permiso). Y la titularidad originaria del derecho se atribuye a la madre, quien puede cederlo al padre, lo que configura un «permiso derivado», produciéndose un trato discriminatorio de la mujer. Ante esta situación, como la cesión del permiso de maternidad no se produce, la LOI propugna que el padre pueda ejercer el derecho-deber de cuidar a su hijo y la mujer no se vea discriminada en el ámbito laboral, instaurando el permiso de paternidad y la correlativa prestación de la Seguridad Social, con la finalidad de que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se lleve a cabo en términos de corresponsabilidad, en aras a la consecución de una igualdad efectiva de mujeres y hombres.

 
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CONTENIDO

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La Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) es una ley de cambio social. Es una ley que no se limita a intentar cambiar o reformar una institución determinada, sino que pretende cambiar nuestra sociedad, incluso en el ámbito privado. Esta clase de normas se enfrentan con las mayores dificultades en la primera etapa inmediatamente posterior a su entrada en vigor. Con el transcurso del tiempo, la sociedad se va impregnando de los valores promovidos por la ley, lo que facilita su aplicación práctica. Pero en la primera etapa, la existencia de sectores de la sociedad refractarios a estos valores puede ocasionar dificultades.

La irrupción masiva de mujeres en el trabajo remunerado ha supuesto un cambio en la sociedad. Es el doble sí: muchas mujeres dicen sí a la maternidad y sí al trabajo1. Ello obliga a conciliar dos ámbitos distintos: el familiar y el laboral. Se ha hablado de un cambio de civilización2. Efectivamente, se produce un cambio de civilización porque dicha irrupción masiva produce inexorable- mente un cambio en las relaciones personales, en la propia demografía y en el sistema de valores.

Como punto de partida para una reflexión, resulta ilustrativa la contraposición de las reformas de los permisos parentales efectuadas por dos países muy distintos desde la perspectiva de género: Islandia e Irán. En Islandia se ha establecido un permiso remunerado de nueve meses. De ellos, tres meses son intransferibles para la madre tras el parto, tres meses son intransferibles para el padre, y los tres restantes los distribuye libremente la pareja. Se ha afirmado que la instauración del permiso de paternidad marcó el punto de inflexión para la igualdad de la Page 160 mujer, debido a que «los empresarios saben que un empleado varón tiene tantas probabilidades como una empleada mujer de acogerse a una baja para cuidar del niño»3.

Respecto de Irán, con una perspectiva crítica se ha sostenido que el gobierno iraní presenta como logros para las mujeres modificaciones legales que, en el fondo, no son ningún avance, sino que tienen una doble lectura. Así, el permiso de maternidad ha aumentado de cuatro meses a seis meses, y posterior- mente a un año. Se ha denunciado que el peligro radica en que los empresarios iraníes que no puedan correr el riesgo de tener una empleada de baja por maternidad durante un año no contratarán a ninguna mujer o las despedirán para contratar hombres. Se ha afirmado que esta medida, junto con otras, sirve a la finalidad perseguida por el gobierno iraní consistente en conseguir que la mujer se quede en casa4, no siendo dable soslayar que en una economía de mercado, la creación de empleo y de riqueza depende de las decisiones individuales de cientos de miles de empresarios.

La paradoja radica en que un país escandinavo con una larga tradición de promoción de la igualdad de mujeres y hombres, se ha preocupado por potenciar el disfrute de este permiso por parte del padre, con la finalidad de que la suspensión de los contratos de trabajo por razón del nacimiento o adopción de hijos, que puede perturbar el funcionamiento de la empresa, y en consecuencia puede operar en la práctica como un factor disuasorio de la contratación de personas que puedan solicitar dicha suspensión, se reparta igualitariamente entre ambos sexos, favoreciendo así la contratación laboral de mujeres.

En cambio, otro país (Irán) cuyo actual gobierno tiene un sistema de valores distinto y que, según algunos, defiende un modelo de sociedad en que la mayoría de las mujeres no efectúen un trabajo remunerado, ha prolongado el permiso de maternidad hasta alcanzar un año.

Los permisos parentales tienen dos facetas que hay que diferenciar. 1) La conciliación de la vida familiar y laboral, que en principio afecta tanto a los hombres como a las mujeres. 2) La igualdad. Como la mayor parte de los permisos parentales, y los de mayor duración, los disfrutan las mujeres, se trata de una materia que afecta al art. 14 de la CE y en concreto al subprincipio o regla específica de igualdad, consistente en el mandato de no discriminación por razón de sexo.

Se trata de dos valores distintos. La Ley 39/1999, de 5-11, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que asimismo reformó los permisos parentales, hizo hincapié en la necesidad de conciliar el trabajo y la familia, invocando en su exposición de motivos tanto los arts. 14 y 9.2 de la CE, relativos a la igualdad ante la ley y la igualdad real y efectiva, como el art. 39.1 de la CE, que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia.

En cambio, la exposición de motivos de la LOI invoca reiteradamente los arts. 14 y 9.2 de la CE, pero omite cualquier mención al art. 39 de la CE. La propia denominación de cada una de estas normas legales resulta significativa. La Ley 39/1999 se intitulaba: «de conciliación de la vida familiar y laboral». La LOI menciona en su denominación la «igualdad efectiva de mujeres y hombres».

El valor predominante en la LOI es la igualdad, no la conciliación de la vida fami-Page 161liar y laboral. Y más concretamente, habida cuenta de la polisemia del término «igualdad», de la igualdad material: la igualdad real y efectiva a que hace referencia el art. 9.2 de la CE y no la igualdad ante la ley del art. 14 de la CE. Como hemos indicado, el propio nomen iuris de esta ley orgánica hace referencia a la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Ello significa que no basta con que las normas jurídicas formalmente sean iguales para mujeres y hombres si existe una desigualdad material. De ello se deriva que la conciliación de la vida laboral y familiar se aborda desde una perspectiva amplia, como una manifestación del derecho de igualdad, que exige la adopción de medidas dirigidas tanto a la mujer como al hombre5.

Se ha producido una evolución, puesto que tradicionalmente se había abordado el principio de no discriminación de hombres y mujeres desde el ángulo de la igualdad formal y no de la igualdad material. Por ejemplo, la inter- vención del TC en relación con la pensión de viudedad, declarando la inconstitucionalidad de la diferencia en los requisitos de esta pensión de hombres y mujeres (sentencias nº 103/1983, de 22-11; 104/1983, de 23-11 y 5/1992, de 16-1) responde a la citada perspectiva, centrada en la igualdad formal. La LOI pretende superar esa perspectiva.

Sin embargo, lo cierto es que existen limitaciones a la igualdad. En primer lugar, se ha sostenido que la búsqueda de la igualdad efectiva no puede soslayar el hecho biológico de la maternidad, que recae sobre las mujeres y puede justificar la existencia de algunas diferencias de trato, como el descanso obligatorio posterior al parto. Desde esta perspectiva, parte de la doctrina científica sostiene que en este ámbito el principio de igualdad resulta ser, en algunos casos, más ideal que efectivo porque, aunque con el pretexto de la igualdad se han modificado algunos preceptos de la LGSS, en realidad estas reformas no han tenido como finalidad la consecución de la igualdad efectiva. Ello se debe a que el hecho biológico introduce, en sí mismo, un elemento jurídico diferencial en el tratamiento de la mujer, lo que comporta que el embarazo y la lactancia natural referida a la mujer trabaja- dora constituyan algunas de las excepciones a la prohibición de trato diferente entre mujeres y hombres. En relación con la maternidad biológica, es difícil hablar en términos de igualdad entre hombre y mujer porque las posibles diferencias entre ambos progenitores cabe entenderlas consustanciales a la lógica de esta contingencia: ofrecer cobertura al hecho natural del parto6.

Y el examen de los pronunciamientos del TC revela que, en el ámbito de la Seguridad Social, la aplicación del principio de igualdad del art. 14 de la CE ha venido condicionada por el art. 41 de la CE: los condicionamientos financieros propios de la Seguridad Social, en aras a garantizar la sostenibilidad del Sistema, han limitado la aplicación del principio de igualdad en este ámbito. Se produce un conflicto entre el principio de igualdad y el de contributividad. El TC ha sido remiso a aplicar el principio de igualdad en materia de Seguridad Social cuando ello podía generar gastos para el Sistema de Seguridad Social. Paradójicamente, en alguno de los supuestos en los que el TC sí que ha aplicado el principio de prohibición de discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social, lo ha hecho a favor del hombre, como ocurrió respecto de la pensión de viudedad.

Aunque la LOI ha supuesto un avance en la corresponsabilidad, la propia terminología Page 162 que utiliza al hablar de los permisos de maternidad y paternidad evidencia la existencia de una diferencia de trato esencial. Desde esta perspectiva, sería más correcto hablar de «permisos parentales». Y la pluralidad de supuestos en los que el beneficiario de esta prestación es el padre patentiza que el término: «subsidio por maternidad», es incorrecto. Así ocurre, por ejemplo, como consecuencia de la inclusión de la adopción y el acogimiento familiar como situaciones protegidas, puesto que puede suceder que el adoptante o el que efectúa el acogimiento familiar sea un varón, que percibe esta prestación, en cuyo caso no debería hablarse de permiso de maternidad.

La LOI tiene dos partes claramente diferenciadas: 1) su articulado y 2) las disposiciones adicionales, transitorias y finales, cuya extensión excede mucho del primero. En cuanto a éste, el art. 14.7 de la LOI incluye entre los criterios generales de actuación de los poderes públicos, la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

Este precepto está ubicado en el título II de la LOI, relativo a las políticas públicas para la igualdad. Debe ponerse en relación con el art. 9.2 de la CE, que establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos.

Y el art. 44.3 de la LOI establece: «Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social». El objetivo de la instauración del permiso de paternidad, y de la correlativa prestación de la Seguridad Social, es contribuir a la corresponsabilidad familiar: a la igualdad dentro de la familia.

Las novedades de la LOI en materia de Seguridad Social afectan a las prestaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Se reforman las prestaciones ya existentes de maternidad y riesgo durante el embarazo y se crean nuevas prestaciones: las de paternidad y riesgo durante la lactancia natural. La regulación se caracteriza por la homogeneización del tratamiento de la maternidad y la paternidad por un lado, y del riesgo por embarazo y por lactancia natural por otro7, con múltiples remisiones de la regulación de la paternidad a la de la maternidad y de la regulación del riesgo durante la lactancia a la del riesgo durante el embarazo.

1. Maternidad
1.1. Introducción

La suspensión del contrato de trabajo por maternidad no solo constituye una manifestación del principio de estabilidad en el empleo, por cuanto pretende proteger la continuidad de este negocio jurídico, sino que tutela otros valores sociales. Parte de la doctrina científica ha mencionado la salvaguarda de la institución familiar, la promoción de una determinada política demográfica, la protección del trabajo femenino en general y la promoción de la entrada y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo8. En relación con el subsidio por maternidad, se ha afirmado que tal y como está configurado actualmente tiene una triple finalidad: proteger la maternidad, proteger al recién nacido o Page 163 menor y corresponsabilizar al padre en el cuidado de los hijos9.

El cambio producido en la sociedad y en los propios valores sociales ha incidido en este supuesto de suspensión del contrato y en la correlativa prestación de la Seguridad Social, existiendo una voluntad del legislador de aumentar la protección de la maternidad, conceptuada en sentido amplio10. Se ha superado la concepción de la maternidad como una institución dirigida esencialmente a restablecer la salud de la madre y el hijo después del parto. Parte de la doctrina científica sostiene que en la actualidad, esta institución aspira primordialmente a facilitar el primer contacto de los padres con el hijo natural o adoptado, o con el menor acogido, así como el conocimiento mutuo, y la atención personal del niño11. Este cambio axiológico ha incidido en esta prestación, con una sucesiva ampliación de las situaciones protegidas, una adecuación de los beneficiarios a las nuevas realidades sociales, y una flexibilización de los requisitos de acceso a esta prestación de la Seguridad Social.

La LOI persigue un reparto más equilibrado de las cargas familiares, evitando que la carrera profesional de la madre quede hipotecada o sustancialmente sesgada. Con esta finalidad, se instaura la suspensión por paternidad, se equipara la suspensión por maternidad biológica y adoptiva y se incrementa el período de suspensión en caso de discapacidad del hijo12. Se trata de una norma que mantiene el esquema tradicional de titularidad del permiso de maternidad biológica: la titularidad originaria la tiene la madre trabajadora, y la titularidad por derivación, el padre trabajador, quien lo disfruta por cesión o fallecimiento de aquélla. En cambio, en los supuestos de adopción y acogimiento, la ausencia del parto elimina la necesidad de una atención especial al cuidado físico de la madre, estableciéndose la titularidad compartida del derecho a la suspensión del contrato de trabajo.

En relación con la maternidad biológica, la titularidad de este derecho por la madre constituye una diferencia de trato por razón de la filiación injustificada si se atiende a la finalidad de este permiso que, excepto el descanso obligatorio de seis semanas en caso de mater- nidad biológica, consiste en el cuidado del menor y la atención a la familia. Por ello, parte de la doctrina científica ha afirmado que la titularidad exclusiva de la madre plantea problemas de urgente resolución13.

1.2. Situaciones protegidas

Se amplían las situaciones protegidas, que coinciden con las que originan la suspensión del contrato de trabajo:

1) La maternidad biológica

La doctrina científica está dividida respecto de los supuestos de muerte del hijo intrauterina o acaecida en el momento del parto. Parte de ella sostiene que se devenga la prestación de maternidad, argumentando que, mientras con el término «maternidad» parece hacerse referencia estricta al proceso generativo concluido con el nacimiento del hijo vivo y el desarrollo de los vínculos materno-filia-Page 164res, con el de «parto» (el art. 48.4 del ET, que regula el permiso de maternidad, establece: «en el supuesto de parto...») parece aludirse al mero hecho de la conclusión del proceso gestacional, con abstracción de su resultado, lo que incluiría el alumbramiento de una criatura muerta o abortiva o incluso el nacimiento del hijo vivo que fallece posteriormente. En cambio, la expresión «nacimiento de hijo» (el art. 48 bis del ET, que regula el permiso de paternidad, establece: «en los supuestos de nacimiento de hijo...) es mucho más diáfana semánticamente porque se refiere concretamente al nacimiento de un hijo vivo. De ello, este sector de la doctrina científica deduce que el permiso de maternidad, regulado en el citado art. 48.4 del ET, se devenga en los supuestos de gestación interrumpida ante tempus, siempre que haya alcanzado una duración mínima de 180 días14.

Por el contrario, otro sector de la doctrina científica considera que de conformidad con el tenor literal del precepto que regula este permiso y el bien jurídico que se pretende proteger, solo han de considerarse supuestos protegidos los procesos de gestación llegados a término con el nacimiento de hijo vivo, así como los casos de muerte del hijo acaecida después del parto15. Una interpretación teleológica de las normas que regulan el permiso de maternidad, dirigido al cuidado del menor, apoya esta última interpretación.

2) La maternidad y paternidad adoptiva.

3) El acogimiento preadoptivo, permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten.

Esta configuración amplia de la maternidad, que no se limita a la biológica, se justifica por que uno de los bienes jurídicos protegidos consiste en facilitar el establecimiento de vínculos de afectividad entre los progenitores y el recién nacido, lo que no se limita a la maternidad biológica sino que se extiende a otros supuestos en los que es necesario entablar estos afectos para facilitar la adaptación del menor al nuevo núcleo familiar: la adopción y el acogimiento. Se trata de un modelo de maternidad nuevo, que centra su atención en el cuidado del menor y en los aspectos afectivos y familiares, aleján- dose de la dimensión física16.

Centrándonos en el acogimiento, el art. 173 bis del Código Civil regula las modalidades de acogimiento familiar, diferenciando las siguientes, en atención a su finalidad:

  1. Acogimiento familiar simple, que tiene carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia biológica, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

  2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. Es un acogimiento que no entra en ninguno de los otros supuestos (simple y adoptivo). Se dirige a los menores que, por razón de su edad o de algún tipo de problema de salud, previsiblemente no van a ser adoptados.

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    En tal caso, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor.

  3. Acogimiento familiar preadoptivo. Su finalidad es propiciar la adopción del menor. En este supuesto, mientras se tramita la adopción, el acogimiento sirve para ir facilitando la convivencia del menor con la familia que quiere adoptarle. Es necesario que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción.

    Por su parte, el acogimiento familiar provisional está regulado en el art. 173.3 del Código Civil. En caso de que los padres que no están privados de la patria potestad o el tutor no consientan o se opongan al acogimiento, éste sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor. No obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial. Por tanto, si los padres biológicos o los tutores se oponen al acogimiento preadoptivo o permanente, mientras se resuelve judicialmente el conflicto, se devengará el subsidio por maternidad17.

    Por consiguiente, la LOI considera situaciones protegidas todas las modalidades de acogimiento familiar, incluso el simple, que tiene carácter transitorio, con el único requisito consistente en que su duración no sea inferior a un año. Cuando se inicia un acogimiento familiar simple normalmente se desconoce cuál va a ser su duración futura. Si previsiblemente, en atención a la situación del menor y a las restantes circunstancias concurrentes, su duración se va a prolongar durante más de un año, el solicitante tendrá derecho al permiso de maternidad y a la correspondiente prestación de la Seguridad Social. Parte de la doctrina científica ha considerado que el límite temporal de un año puede ser escaso si se compara con la duración del tiempo de descanso por maternidad (16 semanas) y la consiguiente prestación económica de la Seguridad Social18.

    Es cierto que el acogimiento familiar simple puede tener como finalidad reintegrar al menor en su familia de origen, y tiene carácter transitorio, pero como quiera que el acogimiento reconoce al menor acogido los mismos derechos y obligaciones que al resto de los miembros del hogar familiar, teniendo participación plena en la vida familiar, imponién- dose a la familia de acogida las obligaciones legales de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, parece razonable incluir el acogimiento familiar simple como una de las situaciones protegidas por la maternidad, garantizando a quien asume estas obligaciones, con independencia de cual sea la causa que origine el acogimiento, la misma protección que en caso de maternidad biológica, puesto que la modalidad de acogimiento no condiciona las obligaciones de quienes se convierten en la familia de acogida19. Se incentivan así los acogimientos, en interés de los menores.

1.3. Beneficiarios

El art. 133 ter de la LGSS considera beneficiarios del subsidio por maternidad a los trabajadores que disfruten de los descansos del Page 166 art. 48.4 del ET, cualquiera que sea su sexo. Se vincula la prestación de Seguridad Social por maternidad al permiso de maternidad regulado en el ET. El que disfrute de éste, percibirá aquélla, si reúne los requisitos de alta o situación asimilada y, en su caso, cotización.

Se mantiene la concepción clásica de que, en caso de maternidad biológica, el derecho a la baja maternal es de titularidad materna, sin perjuicio de que pueda ceder parte de él al padre. Como excepción, se reconoce como derecho autónomo del padre (o del otro progenitor del mismo sexo) en varios supuestos.

1) Cuando se produzca el fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta trabajase.

Aunque no es una novedad de la LOI, puesto que ya se contemplaba en el art. 4 del RD 1251/2001 (en la redacción conforme a la disposición adicional 4ª del RD 1335/2005), en la regulación anterior se descontaba en todo caso la parte del permiso de maternidad disfrutado por la madre en caso de fallecimiento de ésta. En cambio la LOI excluye que se descuente del permiso de maternidad que disfrute el padre, la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.

A pesar de que la LOI parece condicionar el disfrute total del permiso de maternidad por el padre a que el fallecimiento materno se produzca en el parto o en un momento inmediatamente posterior a él, parte de la doctrina científica ha argumentado que no hay razón alguna para negar este disfrute cuando la madre fallezca después del parto, incluso si han transcurrido las seis semanas de descanso obligatorio20.

En caso de matrimonio de dos mujeres, en el que una de ellas recurre a la inseminación artificial y tiene un hijo biológico, la titularidad del derecho de maternidad le corresponderá a la madre biológica. Y si fallece, la mención al «otro progenitor» del art. 48.4 del ET, debe entenderse a la esposa de la fallecida, no al padre biológico.

2) Cuando la madre no tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones.

Las sentencias del TS de 28-12-2000, recurso 1479/2000; 20-11-2001, recurso 201 / 2001 y 18-3-2002, recurso 1042/2001, negaron el derecho del padre al disfrute del permiso de maternidad en casos en que la madre no era titular de este derecho (se trataba de una registradora de la propiedad, una abogada y una corredora de seguros).

La LOI deja sin efecto la citada doctrina jurisprudencial, reconociendo el derecho directo del otro progenitor a la baja por maternidad en estos supuestos. El art. 48.4 del ET exige que el otro progenitor tenga derecho «a suspender su contrato de trabajo». Por consiguiente, conforme al tenor literal de la norma, el beneficiario del subsidio por maternidad deberá ser un trabajador por cuenta ajena del ET, lo que excluiría a los autónomos y a los funcionarios públicos, estableciendo una diferencia de trato que puede pugnar con el principio de igualdad del art. 14 de la CE.

Como la LOI instaura una nueva prestación a favor de las trabajadoras que, por no reunir el período mínimo de cotización exigido, no tienen derecho a la prestación contributiva, se plantea el problema de cohonestar este subsidio con la titularidad paterna del permiso de maternidad en estos supuestos. En tal caso, la madre que se encuentre en un régimen de Seguridad Social que no reconoce el derecho de suspensión, disfrutará del subsidio de seis semanas, que cubrirá el descanso obligatorio, y después el padre disfrutará del resto de permiso de maternidad21.

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Un supuesto especial puede producirse en caso de matrimonio contraído por un transexual. Se trata de un caso real, aunque sucedido en otro país. Thomas Beatie, de nacionalidad estadounidense, es transexual. Cuando nació se llamaba Tracy Lagondino. Se cambió de sexo, sometiéndose a una operación en la que le quitaron el pecho e iniciando un tratamiento hormonal pero manteniendo sus órganos reproductores femeninos. Posteriormente contrajo un matrimonio heterosexual con una mujer: Nancy. Como ésta no podía tener hijos debido a una histerectomía y Thomas Beatie conservaba sus órganos reproductores femeninos, el Sr. Beatie abandonó su tratamiento hormonal y consiguió quedarse embarazado mediante inseminación artificial, naciendo una hija.

Se trata de ciudadanos estadounidenses que viven en EE UU, ajenos a nuestro ordenamiento jurídico, pero este supuesto puede darse igualmente en España, habida cuenta de que la Ley 3/2007, de 15-3, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite la rectificación registral de la mención del sexo sin necesidad de que se haya practicado cirugía de reasignación sexual. Basta con que 1) se haya diagnosticado disforia de género, y 2) haya sido tratado médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, pero sin que sea necesario que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual.

Por consiguiente, es posible que en España un transexual conserve sus órganos reproductores femeninos, contraiga matrimonio heterosexual con una mujer y se quede embarazado mediante inseminación artificial. En tal caso, no parece ofrecer duda que el descanso obligatorio de seis semanas posteriores al parto lo deberá disfrutar el padre, que ha parido al hijo. Las dudas surgen en cuanto a la titularidad del resto del permiso de maternidad hasta las 16 semanas. A mi juicio, habría que descartar la titularidad compartida por analogía con la adopción y el acogimiento porque en el supuesto que examinamos ha habido un alumbramiento. Aunque se trata de una cues- tión dudosa, parece razonable que si el padre transexual se ha quedado embarazado y ha tenido el hijo, disfrutando del descanso obligatorio posterior al parto, la titularidad del resto del permiso de maternidad le corresponda asimismo a él. La titularidad del permiso de maternidad en caso de parto está vinculada al esfuerzo y al sacrificio del embarazo y el parto, de lo que cabe deducir que en este caso le correspondería al padre transexual.

1.4. Período mínimo de cotización

Con anterioridad a la LOI se había criticado la exigencia de un período de carencia para el disfrute del subsidio por maternidad, al menos durante el período obligatorio de la licencia por maternidad porque, al ser un período de exclusivo disfrute por la madre, solo las mujeres se veían perjudicadas, en caso de falta de carencia, por la falta de la correspondiente prestación, invocándose el principio de prohibición de discriminación por embarazo o maternidad. Por ello, la eliminación de la carencia durante el período obligatorio de la licencia por maternidad se había recogido como objetivo numerado 4.4.2 del IV Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres22.

La LOI mantiene el requisito de alta en la Seguridad Social o situación asimilada. Y respecto del requisito de cotización previa, aunque no lo suprime, sí que lo flexibiliza en función de la edad del solicitante. Se ha afirmado que la LOI ha superado ciertas cautelas y restricciones injustificadas basadas en el recelo y el temor al fraude, propios de un modelo de prestación estrictamente contributivo23. Esta reforma supone un paso más en el Page 168 abandono del modelo de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, acentuando la diferencia entre esa prestación y la de maternidad24.

Tanto los requisitos de acceso a la prestación como el cálculo de la misma están individualizados para cada uno de los beneficiarios, sea el padre o la madre: cada uno debe cumplir los requisitos y cada uno recibe la prestación económica en función de su base regula- dora25. La madre biológica está obligada a descansar seis semanas inmediatamente después del parto. El resto del período de descanso puede cederse al otro progenitor. Para que éste disfrute del subsidio por maternidad deberá reunir él los requisitos de alta o situación asimilada y el período mínimo de cotización exigido. Conforme al art. 133 ter.1 de la LGSS, en la redacción conforme a la LOI, es menester diferenciar:

1.4.1. Trabajador menor de 21 años

Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exige período mínimo de cotización. Únicamente se necesita que el trabajador esté en situación de alta o asimilada. Se elimina así uno de los elementos básicos de la relación jurídica de Seguridad Social en el nivel contributivo26. La juventud de estos trabajadores, unida a la precariedad laboral que sufren muchos jóvenes, justifica la exclusión de la exigencia de un período mínimo de cotización en este supuesto, a fin de permitir que puedan acceder a la prestación por maternidad.

Se puede suscitar el problema del fraude. Un embarazo normal se prolonga durante nueve meses. Si una trabajadora está contratada en el momento de iniciar su embarazo, no ofrece duda que reunirá la carencia mínima exigida, incluso la prevista para mayores de 26 años, salvo en trabajos a tiempo parcial. La falta de exigencia de período de cotización mínimo cuando el trabajador es menor de 21 años supone que se devengará el subsidio por maternidad aun cuando el trabajador no haya cotizado más que un día en la empresa, con tal de que esté en situación de alta o asimilada.

Ello no supone que el legislador renuncie a la posible aplicación del art. 6.4 del Código Civil, que regula el fraude de ley. Lo que sucede es que éste no se presume. Deberá acreditarse. Si se prueba que la finalidad de la trabajadora al suscribir un contrato de trabajo que se suspendió inmediatamente porque inició una suspensión del contrato de trabajo por maternidad, debida a su avanzado estado de gravidez, no era la de iniciar una relación laboral que, aunque se suspende durante esta suspensión, continuará posteriormente, sino únicamente devengar el subsidio por maternidad, la aplicación del art. 6.4 del Código Civil impedirá la percepción de esta prestación.

1.4.2. Trabajador entre 21 y 26 años

Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido es de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Y alternativamente, de 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.

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Respecto de este grupo etario, en relación con la regulación anterior, disminuye el número de días de cotización exigidos (de 180 días se pasa a 90) y al mismo tiempo aumenta el período de referencia para su cómputo (de cinco años a siete años). Y alternativamente, aunque no introduce la doctrina del paréntesis en el tiempo de referencia, se admite un período de cotización de 180 días a lo largo de toda su vida laboral. Habida cuenta de que se trata de trabajadores muy jóvenes (entre 21 y 26 años) y de que el período de referencia es muy prolongado (siete años), parece que el período de cotización alternativo tendrá una aplicación escasa.

La coordinación del art. 48.4 del ET con el art. 133 bis de la LGSS puede suscitar problemas. Como el inicio del período de suspensión del contrato de trabajo puede ser anterior al parto (con el único límite del descanso obligatorio de seis semanas posterior a él) puede suceder que en el momento del inicio de la suspensión del contrato laboral, el trabajador (el padre, puesto que la madre se rige por una regla distinta) reúna los 90 días cotizados exigidos para los trabajadores entre 21 y 26 años edad (por ejemplo, tiene 100 días cotizados). Pero posteriormente el parto se retrasa y en el momento del nacimiento del hijo el trabajador ha cumplido 27 años, lo que supone que el período mínimo de cotización exigido ha aumentado a 180 días, y no lo reúne. En tal caso, se ha afirmado que se tratará de una prestación provisional que, si resulta indebida, dará derecho al INSS a solicitar su reintegro27.

1.4.3. Trabajador mayor de 26 años

Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido es de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Y alternativamente, de 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.

Con anterioridad a la Ley 40/2007, de 4-12, de medidas en materia de Seguridad Social, la LGSS exigía un período mínimo de carencia distinto para devengar la pensión de inca- pacidad permanente total, absoluta o gran invalidez derivada de enfermedad común, en función de que el beneficiario tuviera una edad superior o inferior a los 26 años (art. 138 de la LGSS). Con posterioridad a la LOI, la Ley 40/2007 cambió este límite etario, exigiendo una carencia inferior para los trabajadores menores de 31 años. Sin embargo, la LOI fija la diferencia de edad, a efectos del período mínimo de cotización exigido para el subsidio de maternidad, en los 26 años, no en los 31, a diferencia de la incapacidad permanente.

1.4.4. Maternidad biológica y adopción internacional

Como el período mínimo de carencia se determina en función de la edad del solicitante en la fecha del parto o de la resolución administrativa o judicial de acogimiento o adopción, se ha sostenido que, en principio, el hecho causante se identifica con la fecha del parto o de las citadas resoluciones28. Sin embargo, hay dos excepciones.

A Maternidad biológica

La madre biológica puede iniciar la suspensión del contrato de trabajo por maternidad con anterioridad al parto, devengando el correspondiente subsidio. Como hemos expli-Page 170cado, como regla general, la edad del beneficiario (que determina cuál es el período mínimo de cotización exigido) atiende a un dato objetivo: la fecha del parto o de la resolución administrativa o judicial de acogimiento o adopción. Y como regla general, los citados períodos mínimos de cotización deben reunirse en el momento del inicio del descanso.

El art. 133 ter.2 de la LGSS establece una excepción. En caso de parto y aplicándose exclusivamente a la madre biológica, la edad señalada en el apartado anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

Conforme al tenor literal de esta norma hay que distinguir:

1) La edad del solicitante, a efectos de la exigencia del período de carencia. Como regla general, se tiene en cuenta la edad del interesado en la fecha del parto o de la resolución judicial o administrativa de acogimiento o adopción. Como excepción, si se trata de un parto y la solicitante es la madre biológica, se tiene en cuenta su edad en el momento de inicio del descanso.

2) En cuanto al período de cotización exigido, como regla general debe reunirse en el momento de inicio del descanso. En cambio, si se trata de una madre biológica, el período mínimo de carencia deberá concurrir en el momento del parto.

Se trata de fechas distintas, que pueden no coincidir. En la regla general, la primera no depende de la voluntad del solicitante, puesto que coincide con un hecho que, en principio, es ajeno a él: la fecha del parto o de la correspondiente resolución administrativa o judicial. Pero la segunda sí que depende de su voluntad puesto que, respetando, en su caso, las seis semanas de descanso obligatorio posterior al parto, la distribución del período de descanso se hace a opción de la interesada (art. 48.4 del ET).

En cambio, en el supuesto de parto y con aplicación exclusiva a la madre biológica, la regla es la contraria. La edad se adelanta al momento de inicio de la suspensión y la carencia se retrasa al momento del parto, con la finalidad de favorecer a estas solicitantes.

Por aplicación de la regla general, puede suceder que el solicitante del permiso de maternidad tenga que demorar el inicio del período de suspensión hasta el último momento, para conseguir que concurra entonces el período mínimo de cotización exigido y devengar este subsidio. Imaginemos que el esposo de la solicitante y padre de su hijo tiene 24 años y un período de cotización muy escaso. Puede ocurrir que la única forma de que su esposo reúna los 90 días exigidos como período mínimo de cotización (y poder cederle parte del permiso de maternidad) sea demorar el inicio de la suspensión del contrato de trabajo hasta el último momento, a fin de que la cotización de la empresa permita alcanzar el citado período y devengar el subsidio por maternidad.

Sin embargo, si se trata de la madre biológica, puede suceder lo contrario: que adelante el inicio del descanso porque en el ínterin cumple años de edad. Y así se le exige un período de carencia menor. Imaginemos que una madre biológica tiene 26 años y un período de carencia de 100 días dentro de los siete años anteriores. Y cumple años unos días antes de la fecha prevista de parto. En tal caso, si demora el inicio del período de suspensión por maternidad hasta la fecha del parto, habrá cumplido 27 años en la fecha de inicio del descanso, lo que implica que se le exigirá un período mínimo de cotización de 180 días y no tendrá derecho a este subsidio. En este supuesto, la trabajadora debería adelantar el inicio del período de suspensión por maternidad al día antes de cumplir 27 años. Así solo se le exigirá un período mínimo de cotización de 90 días y tendrá derecho a este subsidio.

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El problema radica en que ello puede condicionar la elección del periodo de suspensión por maternidad del contrato de trabajo: que el trabajador no lo elija en función de lo que considere óptimo para el hijo y para él sino en función de la necesidad de reunir el periodo mínimo de cotización exigido para el devengo del subsidio por maternidad.

En ambos casos, cuando se retrasa lo máximo posible el período de suspensión del contrato de trabajo para reunir el período de carencia mínimo exigido y cuando se adelanta para conseguir que se le exija un período mínimo de cotización menor, no se tratará, en principio, de un fraude a la ley, sino del ejercicio legítimo de las facultades que la LGSS otorga al solicitante, al poder elegir, dentro de los límites legales, el momento de inicio de la suspensión del contrato de trabajo.

B Adopción internacional

En caso de adopción internacional, la suspensión se puede adelantar hasta cuatro semanas antes de la adopción, con la finalidad de que los trabajadores puedan desplazarse a otro país para realizar los trámites necesarios. En este supuesto, la edad de referencia será la que tengan cumplida los interesados en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización exigido (art. 133 ter.3 de la LGSS). Se favorece así la adopción internacional, adelantándose la fecha de cómputo de la edad al inicio del período de descanso y retrasándose la exigencia del período de carencia a la fecha de la resolución de adopción.

1.5. Prestación económica

La LOI no ha modificado la regla de cálculo del subsidio por maternidad. El art. 133 quater de la LGSS establece que la prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Ello supone que si se producen incrementos salariales en la empresa del trabajador durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad (por ejemplo, si se aplica el incremento salarial anual derivado del convenio colectivo, en caso de que el permiso de maternidad se haya iniciado a finales de año y continúe el principio de la siguiente anualidad), el importe del subsidio por maternidad no se modifica.

El art. 2.7 de la Directiva 76/207/CEE, en la redacción dada por la Directiva 2002 / 73 / CEE, establece:

La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia.

Un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE constituirá discriminación en el sentido de la presente Directiva

.

En cumplimiento de esta directiva, la LOI introdujo un nuevo párrafo en el art. 48.4 del ET estableciendo que los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado.

Y la sentencia del TJCE de 30-3-2004, caso Gillespie, sostiene que el art. 119 del Tratado CE debía interpretarse en el sentido de que, cuando la retribución percibida por la trabajadora durante su permiso de maternidad se Page 172 establezca, al menos en parte, sobre la base del salario percibido antes del inicio de dicho permiso, todo aumento de salario que se produzca entre el comienzo del período cubierto por el salario de referencia y la finalización del permiso debe integrarse en los conceptos salariales que se utilizan para el cálculo del importe de dicha retribución. A falta de una reglamentación comunitaria sobre la mate- ria, corresponde a las autoridades nacionales competentes establecer el modo en que cualquier aumento de salario que se produzca antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso deba integrarse en los conceptos salariales que se utilizan para calcular el importe de la retribución percibida por la trabajadora durante ese permiso.

La sentencia del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos nº 119/2008, de 21-2, examinó una demanda interpuesta por una trabajadora que había iniciado un permiso de maternidad el 21-11-2006, el cual finalizó el 12-3-2007, reclamando un complemento retributivo cuyo devengo se hubiera producido el 4-1-2007. Esta sentencia argumenta que si se reconoce la prestación de maternidad conforme a las normas propias del Sistema de la Seguridad Social, la discriminación por razón de sexo no se produciría por una irregular o incorrecta aplicación de la legalidad, sino por el propio régimen establecido en ella. La jurisprudencia del TJCE (Caso Defrenne), subraya que el concepto de retribución en este sentido implica «todas las ventajas en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque lo sea indirectamente por el empresario al trabajador, en razón de la relación de trabajo de éste último, independientemente de que sea en virtud de un contrato de trabajo o de disposiciones legislativas o de que tengan carácter voluntario». Aunque la sentencia del caso Gillespie puede causar confusión, el concepto de retribución viene determinado por «todas las ventajas (–) siempre que sean satisfechas por el empresario al trabajador», lo que excluye la prestación de Seguridad Social por maternidad, abonada por el INSS y no por el empresario, configurando una prestación contributiva del sistema obligatorio de la Seguridad Social española con un régimen que se aparta del concepto de retribución fijado por la normativa y jurisprudencia comunitaria.

La distinción entre retribución y prestación se encuentra en la Directiva 92/85/CEE. Su art. 11.2 establece que en el permiso de maternidad deben garantizarse, entre otros derechos, el mantenimiento de la remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada equivalentes, como mínimo, a la que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales. La sentencia del TJCE dictada en el caso Boyle explica que «el concepto de remuneración que aparece en la citada Directiva 92/85, como la definición de retribución que figura en el párrafo segundo del art. 119 del Tratado, engloban las gratificaciones satisfechas directas o indirectamente por el empresario a la trabajadora durante el permiso de maternidad en razón de la relación de trabajo (Sentencia de 13 de febrero de 1996, caso Gillespie). En cambio, el concepto de prestación a que igualmente se refiere dicha disposición comprende todo ingreso que perciba la trabajadora durante su permiso de maternidad y que no le sea abonada directamente por el empresario en virtud de su relación de trabajo».

De ello se deriva que el art. 133 de la LGSS no es contrario al derecho fundamental de igualdad o discriminatoria por razón de sexo, puesto que el propio TJCE establece un concepto de igualdad y no discriminación según el cual, las mujeres que disfrutan de un permiso de maternidad previsto por la legislación nacional se encuentran en una situación especifica, que exige se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre o a la de otra mujer que ocupa efectivamente el puesto de trabajo y presta servicios laborales: no existe la obligación de mantener la retribución íntegra de los Page 173 trabajadores femeninos durante el permiso de maternidad, sino que debe remunerarse de modo que no se ponga en peligro objetivo el permiso de maternidad, que ha de proteger a los trabajadores femeninos antes y después del parto.

1.6. Maternidad y desempleo
1.6.1. Extinción del contrato durante la situación de maternidad
A Artículo 222 de la LGSS

La extinción del contrato de trabajo durante la situación de maternidad está regulada en el art. 222.2 de la LGSS, que queda redactado del tenor siguiente:

Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad

.

La reforma operada por la LOI se limita a incorporar la mención a la paternidad. Se trata de un precepto técnicamente imperfecto29. Esta norma legal exige que el contrato se extinga por alguna de las causas del art. 208.1 de la LGSS, que enumera las situaciones legales de desempleo. La exigencia de que la causa determinante de la extinción de la relación laboral constituya una situación legal de desempleo es relevante a efectos de la prestación por desempleo, pero absolutamente intranscendente a efectos de las prestaciones por maternidad y paternidad, que se seguirán devengando con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo, con independencia de si la causa de extinción es subsumible en el art. 208.1 de la LGSS. Pese al desafortunado tenor literal de este precepto, como la maternidad y la paternidad han adquirido sustantividad propia, con una importante relevancia social, no es dable sostener que la prestación de maternidad o paternidad ya iniciada se extinga por el mero hecho de que la extinción del contrato no constituya una situación legal de desempleo.

La concurrencia o no de la situación legal de desempleo no afecta a la prestación de mater- nidad o paternidad sino que adquiere relevancia cuando ésta finaliza. En tal caso, solo se devengará la prestación por desempleo si el contrato de trabajo se extinguió por alguna causa subsumible en el art. 208.1 de la LGSS.

B Artículo 124.6 de la LGSS

En la regulación legal anterior a la LOI, si se extinguía el contrato de trabajo durante la suspensión por maternidad, desaparecía la obligación de cotizar, originándose una laguna de cotización en perjuicio de esta trabaja- dora30. La doctrina jurisprudencial sostenía que cuando el contrato de trabajo se extinguía, cesaba la obligación de cotizar a la Seguridad Social, aunque el trabajador se encontrase en situación de incapacidad temporal o maternidad (sentencias del TS de 18- 9 y 27-11-1991 y 27-1-1992)31.

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Para evitar esta laguna de cotización, la LOI añade un nuevo apartado 6 al art. 124 de la LGSS, estableciendo que el período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Parte de la doctrina científica ha considerado que se trata de una reforma satisfactoria pero no plena porque no deberían haberse excluido las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, lo que hubiera otorgado valor universal a las cotizaciones, argumentando que hubiera sido la única forma de despojar a la maternidad y a la paternidad de cualquier elemento penalizador en función de circunstancias ajenas a la protección misma32.

Asimismo, se ha criticado que la disposición adicional 11.ª bis de la LGSS (que regula las prestaciones por maternidad y paternidad en los Regímenes Especiales), en la redacción conforme a la LOI, no hace ninguna referencia al art. 124.6 de la LGSS a efectos de su aplicación a los regímenes especiales, en particular a los trabajadores por cuenta propia. Ello se ha interpretado como un mero «olvido del legislador» provocado por la singularidad de la relación entre los arts. 222 y 124.6 de la LGSS. Es perfectamente posible que trabajadores por cuenta ajena de otros Regímenes de la Seguridad Social distintos del RGSS o trabajadores por cuenta propia, cesen en su relación laboral o en su actividad mientras están en situación de maternidad o paternidad. En tal caso, el silencio normativo debe resolverse haciendo hincapié en la protección por mater- nidad y paternidad. Por ello, se ha considerado que dejar fuera de esta protección a colectivos por la defectuosa ordenación de la LOI sería poco razonable33.

1.6.2. Maternidad iniciada durante la percepción de la prestación de desempleo

La LOI pretende corregir las consecuencias negativas derivadas de la coordinación de las situaciones de desempleo y maternidad. En la regulación anterior, si el trabajador estaba percibiendo la prestación de desempleo y devengaba el subsidio por maternidad, se reducía el período de prestación de desempleo, que se consumía con el período de maternidad.

El origen de la defectuosa coordinación de la maternidad y el desempleo se ha situado en la reforma llevada a cabo por la Ley 42/1994, de 30-12, que se limitó a dar independencia terminológica a la maternidad, que hasta entonces carecía de identidad propia, integrándose en la incapacidad laboral transitoria. En cuanto a la coordinación entre la maternidad y el desempleo, se limitó a establecer que «las referencias que a la inca- pacidad laboral transitoria se contienen en el art. 222 del Texto Refundido de la LGSS, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad (...)», lo que suponía dejar las cosas como estaban antes34. Ello implicaba que las normas antifraude relativas a la coordinación con la prestación de desempleo, se aplicaban indistintamente a la prestación de incapacidad temporal y de maternidad, pese a tratarse de dos prestaciones muy diferentes.

La LOI modifica el art. 222.3 de la LGSS, estableciendo que si el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo total y pasa a la situación de maternidad o de paternidad (porque reúne los requisitos de alta o situación asimilada y de período mínimo de cotización exigido)35, se suspende la prestación Page 175 por desempleo (y la cotización que durante la misma efectúa el SPEE) y pasa a percibir la prestación por estas últimas contingencias, gestionada directamente por la Entidad Gestora, en la cuantía que corresponda. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión. La percepción del subsidio por maternidad o paternidad interrumpe el devengo de la prestación por desempleo, que continúa después de su finalización, sin considerar consumida cantidad alguna. La reanudación de la prestación de desempleo requiere solicitud del beneficiario dentro de los 15 días siguientes a la finalización de la prestación de maternidad o paternidad y tendrá efectos desde el día siguiente a la finalización de la causa suspensiva36.

Se diferencia así, durante la situación de desempleo, entre el régimen de los permisos parentales y el de incapacidad temporal. Si el trabajador se encuentra en situación de desempleo total e inicia un proceso de incapacidad temporal, la prestación por desempleo no se amplía, sin duda por la posibilidad de actuación fraudulenta del trabajador, que es mayor en estos casos que en el supuesto de maternidad o paternidad37. Por consiguiente, se dejan de aplicar a la maternidad lo que, en esencia, no son sino unas medidas antifraude relativas a las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal: se da un tratamiento separado e independiente a la maternidad y paternidad, coordinando estas prestaciones con la de desempleo en términos coherentes con los intereses que se tutelan38.

En cuanto al importe de la prestación de maternidad y paternidad, será del 100 por 100 de la base reguladora de cada beneficiario, calculada sobre la base de cotización del mes anterior al hecho causante: la base de cotización realizada durante el desempleo, salvo que el hecho causante se produzca durante el primer mes de desempleo, en cuyo caso la base de cotización será la última del trabajador antes de la extinción del contrato de trabajo39.

1.7. «Supuesto especial»

La LOI instaura una nueva prestación a favor de las trabajadoras que, por no reunir el período mínimo de cotización exigido, no tienen derecho a la prestación contributiva. No se ha establecido una prestación universal de maternidad, que proteja a cualquier mujer que dé a luz, con independencia de su afiliación a la Seguridad Social. Se trata de una prestación ligada a la existencia de una actividad previa: son beneficiarias las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el período de carencia, extendiéndose esta protección a las trabajadoras por cuenta propia40. Habida cuenta de la flexibilización de la carencia exigida para el devengo de la prestación de maternidad, se tratará de un supuesto marginal41.

Respecto de su caracterización, se ha argumentado que no se trata de una nueva prestación sino de una modalidad de la prestación de maternidad, utilizando un argumento sistemático: este «supuesto especial» se incluye, como sección 2ª, dentro del capítulo IV bis del Page 176 título II de la LGSS, dedicado a la maternidad, siendo la sección 1ª la dedicada al «supuesto general». Asimismo, se aduce que el art. 38.1.c) de la LGSS, aunque ha sido reformado por la LOI para incluir otras prestaciones, sigue mencionando únicamente la de maternidad. Por ello, cuando cualquier norma hable de maternidad, en principio hay que interpretarla en el sentido de que se refiere tanto al supuesto general como al especial42.

La cuantía de esta prestación será igual al 100 por 100 del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en cada momento, salvo que la base reguladora que le hubiera correspondido percibir si hubiera reunido el período mínimo de cotización exigido, fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta43. Por tanto, el IPREM opera como tope máximo de la cuantía del subsidio. El IPREM mensual para el año 2008 ha quedado fijado en 516,90 euros44.

La finalidad de esta última regla es evitar que en este «supuesto especial» (por faltar el período mínimo de cotización exigido) se devengue un subsidio de maternidad con una cuantía mayor que la que hubiera percibido la trabajadora si hubiera reunido el período de carencia, por tratarse de una trabajadora a tiempo parcial.

Su duración coincide con la del descanso obligatorio por maternidad: 42 días naturales a contar desde el parto (seis semanas). El hecho de que esta limitación temporal se circunscriba al tiempo de descanso obligatorio, justifica que únicamente pueda ser beneficiaria la mujer trabajadora, ya que es a ella a quien corresponde el disfrute de este período de descanso, que actúa como medida de protección de la salud, siendo de cumplimiento insoslayable45. Se pretende evitar el descanso obligatorio sin prestación de la Seguridad Social. Se ha criticado que no se establezca una duración adicional en los supuestos de partos múltiples46.

Cuando finaliza este período, la trabajadora que ha percibido esta prestación por no reunir el período mínimo de cotización exigido, no tiene que reincorporarse al trabajo porque, con independencia de si tiene derecho al subsidio por maternidad o al «supuesto especial», la trabajadora tiene derecho a suspender su actividad durante 16 semanas, o el período que le corresponda en función del número de nacidos o de sus circunstancias.

Se ha argumentado que, aunque la mujer trabajadora que da a luz precisa reponerse físicamente del parto, debiendo establecerse mecanismos protectores para evitar una eventual desprotección económica, esta reforma únicamente afronta las situaciones más graves, desatendiendo otros bienes jurídicos dignos de tutela: como el cuidado del hijo adoptado o del menor acogido, que requiere un tiempo de dedicación que, si no se cumple la exigencia de cotización previa, no quedará cubierto por el Sistema de Seguridad Social. Y tampoco cabe, en este supuesto, cesión al padre de permiso alguno, lo que impedirá la corresponsabilización del padre trabajador. Por ello, se ha criticado que se atienda únicamente a consideraciones puramente biológicas, en contra del proceso tendente a la parentalidad objetiva47.

En cuanto a su naturaleza, el art. 133 sep- ties de la LGSS, en la redacción conforme a la Page 177 LOI, establece que tendrá la consideración de no contributiva a los efectos del art. 86, que regula los recursos de financiación de la Seguridad Social. Ello supone que se financiará con las aportaciones del Estado a la Seguridad Social. Parte de la doctrina científica ha argumentado que, aunque a efectos de su financiación se califique expresamente como prestación no contributiva, ni se trata propiamente de una prestación no contributiva, puesto que se exige estar en alta o situación asimilada al alta, ni se trata de una prestación asistencial, puesto que no se condiciona a un determinado nivel de rentas48. Resulta anómalo que se considere una prestación no contributiva y, sin embargo, se prevea que, cuando la base reguladora que le hubiera correspondido percibir a la trabajadora si hubiera reunido el período mínimo de carencia fuera inferior al IPREM, en tal caso percibirá dicha base reguladora y no el 100 por 100 del IPREM. Ello patentiza que cuando el art. 133 septies de la LGSS la conceptúa como una prestación no contributiva a los efectos del art. 86 de la LGSS, se refiere únicamente a su financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado: mediante impuestos y no mediante las cotizaciones a la Seguridad Social.

Desde un punto de vista crítico, se ha cues- tionado esta financiación, que conlleva la existencia de una solidaridad ciudadana, al igual que sucede con las prestaciones no contributivas, que se financian con impuestos, habida cuenta de que pervive el elemento profesional: tiene que ser una mujer trabajadora, y no se exige la carencia de recursos que caracteriza a estas prestaciones. Y se ha argumentado que puede tener consecuencias colaterales, al desdibujarse la naturaleza de esta prestación con una financiación inadecuada49.

Respecto de la dinámica de esta prestación, la denegación, anulación y suspensión de este derecho se regirá por las mismas causas establecidas para el subsidio por maternidad, respecto del cual, el art. 133 quinquies de la LGSS establece que podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

Parte de la doctrina científica ha sostenido que este subsidio especial debe computarse como cotizado a efectos de la carrera de seguro de la beneficiaria, argumentando que el art. 133 sexies de la LGSS establece que «serán beneficiarias del subsidio de maternidad previsto en esta sección», de lo que se ha deducido que la única diferencia entre el subsidio especial y la prestación por maternidad es la relativa a su cuantía, sin que exista ninguna otra diferencia en cuanto a su régimen jurídico, aplicando a estas seis semanas posteriores al parto, la regla general que considera la maternidad como período cotizado (art. 124.3 y 6 de la LGSS)50.

1.8. Período de cotización asimilado por parto

Un mecanismo de flexibilización del requisito de carencia es el de las cotizaciones asimiladas o ficticias, consistente en entender producidas cotizaciones que nunca han tenido lugar51. No afecta a la prestación de mater- nidad desde el punto de vista de los requisitos de su reconocimiento, sino que atribuye cotizaciones inexistentes por el mero hecho de Page 178 que la trabajadora haya tenido un hijo (disposición adicional 44ª de la LGSS) o considera como cotizado el período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, a efectos de determinadas prestaciones de la Seguridad Social (art. 124.6 de la LGSS), lo que, en su caso, permitirá el futuro acceso a otras prestaciones distintas.

Así, la LOI introduce una nueva disposición adicional 44ª en la LGSS en virtud de la cual, a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.

Esta norma pretende que la mujer que no haya podido acceder a la protección por maternidad, posteriormente, cuando solicite una pensión de jubilación o de incapacidad permanente, se le compute este lapso temporal a efectos del período mínimo de cotización exigido. Se trata de aquellos supuestos en los que no se ha podido disfrutar de la prestación de maternidad, porque no se reunía el período de carencia exigido, o el requisito de situación de alta o asimilada, o por encontrarse en un régimen que no contemplaba la prestación por maternidad.

Es una medida de protección y fomento de la natalidad, reconociendo la maternidad biológica a efectos de la carrera de seguro, siguiendo otros modelos europeos que, aunque no llegan a considerarla como una actividad social que dé derecho a prestaciones económicas, sí que consideran que es una actividad que da derecho al otorgamiento de períodos cotizados52. Se ha argumentado que, como solo se protege la maternidad biológica y no la adoptiva, ello evidencia que se trata de una medida que indirectamente tiene como objeto fomentar la natalidad. Como muchas mujeres deciden abandonar su vida laboral cuando tienen hijos, para dedicarse a su cuidado, por las dificultades prácticas de conci- liar la vida familiar y laboral, lo que perjudica su carrera de seguro, de cara al devengo en el futuro de prestaciones de la Seguridad Social, la LOI intenta paliar, aunque sea mínimamente, este perjuicio, estableciendo una cotización ficta o asimilada a favor de estas trabajadoras. Se trata de un beneficio concedido a todos los efectos, lo que incluye tanto el cómputo del período mínimo de cotización exigido para la prestación de Seguridad Social de que se trate, como el cálculo del porcentaje de la pensión53.

En caso de que haya sido el padre quien ha disfrutado de todo o parte de la prestación por maternidad, por no poder acceder la madre o por cesión del derecho, se plantea la cuestión de si se deben otorgarse a la madre biológica los citados períodos cotizados, lo que supondría que la misma baja por maternidad daría lugar a un doble cómputo: a favor del padre que la disfrutó, como cotizaciones efectivamente realizadas, y a favor de la madre, como cotizaciones ficticias. Un sector de la doctrina científica sostiene que sí que debería computarse porque la trabajadora o funcionaria, al no haber disfrutado de la prestación de maternidad, no habría cotizado durante tal período54. De prosperar esta tesis, se estará favoreciendo la cesión de parte del permiso de Page 179 maternidad al marido, puesto que daría lugar a una doble cotización a la Seguridad Social a efectos de estas prestaciones.

En cualquier caso, no puede reconocerse a la trabajadora una cotización doble por el mismo período de tiempo. Si la trabajadora 1) disfruta del descanso obligatorio de seis semanas, 2) cede el resto del permiso de maternidad al marido, y 3) se reincorpora a su actividad laboral tras finalizar el descanso obligatorio, ello supone que, con posteriori- dad a su reincorporación, se efectuarán por su empresa las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social, sin que el período temporal transcurrido desde las seis a las 16 semanas pueda dar lugar, a estos efectos, a una doble cotización: la cotización real efectuada por la empresa y la cotización ficticia ex disposición adicional 44ª de la LGSS.

Esta disposición adicional 44ª de la LGSS no es aplicable a las pensiones del SOVI. La sentencia del TSJ de Aragón nº 451/2008, de 27-5, ha negado que puedan computarse 112 días de cotización por el nacimiento de un hijo en 1965, a efectos del reconocimiento de una pensión de vejez del SOVI, argumentando que se trata de un régimen extinguido en 1967; quedando como derecho residual el relativo a causar prestaciones por aquellos que en 1-1-1967, hubieran cotizado 1.800 días; debiendo reconocerse tales prestaciones con arreglo a las condiciones exigidas en la normativa reguladora del SOVI; no siendo de aplicación a este régimen la normativa relativa al actual Sistema de la Seguridad Social; y diferenciándose expresamente en la disposición adicional 7ª de la vigente LGSS entre el extinguido SOVI y los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social. La citada disposición adicional 44ª de la LGSS se refiere a cualquier régimen de la Seguridad Social, sin cita expresa del SOVI, lo que, en el contexto de separación entre el SOVI vigente hasta el 1-1-1967 y el actual Sistema de la Seguridad Social, obliga a concluir que si la solicitante no tenía derecho en tal fecha a percibir la pensión del SOVI por no alcanzar entonces cotizaciones por 1.800 días, esta falta de carencia no puede ser remediada con posterioridad a tal fecha.

Por su parte, la disposición transitoria 7ª de la LOI, que regula el régimen transitorio de estos derechos, establece que la consideración como cotizado de este período será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Por consiguiente, la aplicación de este precepto dependerá de la fecha del hecho causante.

1.9. Trabajadores a tiempo parcial

La LOI modifica la disposición adicional 7ª de la LGSS, relativa a los trabajadores a tiempo parcial, estableciendo que para acre- ditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de maternidad y paternidad, entre otras, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. Y se establece que, a diferencia de la base regula- dora de las prestaciones de jubilación e inca- pacidad permanente, que se calcula conforme a la regla general, para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base regula- dora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.

2. Paternidad

La resolución europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29- 6-2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, alienta a los Estados Page 180 miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo sus restantes derechos laborales y sociales, correspondiendo a los propios Estados determinar las formas de concesión de este derecho. Y la Directiva 2006/54 establece en su art. 16 que corresponde a los Estados reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o adopción.

El permiso de maternidad biológica se configura sobre la base de dos bienes jurídicos diferenciados: la condición física de la mujer embarazada y en situación de puerperio (seis semanas de descanso obligatorio materno) y el cuidado del hijo recién nacido (el resto del permiso). Y se asigna la titularidad originaria del derecho a la madre, quien puede cederlo al padre. Pero en tal caso, se trata de un «permiso derivado», cedido al padre por la madre, que es su titular. En la práctica, en la mayoría de los supuestos esta cesión no se produce, disfrutando la mujer en su integridad del permiso de maternidad. Esta construcción ha generado un trato discriminatorio de la mujer, a la que se atribuye el cuidado de los hijos recién nacidos, perpetuando un rol histórico de mujer-reproductora y varónsustentador. Y también ha discriminado al hombre, al privarle del derecho-deber de cuidar de sus hijos, dificultando un reparto equitativo de las responsabilidades familiares. Ante esta situación, como la cesión del permiso de maternidad no se produce, la LOI propugna que el padre pueda ejercer el derechodeber de cuidar a su hijo y la mujer no se vea discriminada en el ámbito laboral, instaurando el permiso de paternidad55.

Por consiguiente, con la finalidad de que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se lleve a cabo en términos de corresponsabilidad, en aras a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la LOI instaura la suspensión del contrato de trabajo por paternidad e incorpora una correlativa prestación de Seguridad Social, introduciendo un nuevo capítulo IV ter en el título II de la LGSS, relativo al subsidio por paternidad. La conciliación entre la vida laboral y personal ya no se aborda desde la perspectiva individual sino desde la perspectiva familiar, implicando al otro cónyuge o miembro de la pareja de hecho.

Se introduce así el principio de corresponsabilidad en aras a la igualdad real, potenciando la asunción masculina de responsabilidades familiares. El problema radica en que la vinculación histórica a las mujeres de las cargas familiares, como únicas responsables de las mismas, se acaba volviendo contra ellas, al crear nuevos costes y, correlativamente, nuevas restricciones en el acceso al empleo y en la carrera profesional. Además, se causaban perjuicios indirectos en la carrera de seguro de la trabajadora y en futuras prestaciones, que la LOI pretende evitar56.

Se amplía el catálogo de prestaciones contributivas de la Seguridad Social, estableciendo un derecho que es propio del padre y que, en caso de maternidad biológica, es un derecho exclusivo suyo, al igual que se le reconoce a la madre biológica la titularidad del derecho respecto de la suspensión por mater- nidad y la correlativa prestación, lo que se ha considerado un enorme avance en la individualización de los derechos sociales57. Se trata de un derecho cuyo disfrute es, en principio, independiente del de maternidad.

El riesgo del permiso de paternidad, cuya duración actual es muy pequeña, es que como los padres ya tienen su prestación, desdeñen la posibilidad de ser cesionarios de la mayor Page 181 parte del permiso de maternidad, cuya duración es mucho más prolongada, y es el que permite cuidar al hijo durante un lapso temporal más importante.

2.1. Situaciones protegidas

Se considerarán situaciones protegidas:

1) La paternidad biológica: el nacimiento de hijo.

2) La adopción.

3) El acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales.

En los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponderá solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados. Si el permiso de maternidad ha sido asumido en su totalidad por uno de los progenitores, el permiso de paternidad únicamente puede ser ejercido por el otro.

La prestación de Seguridad Social solo se proporciona durante el período de suspensión que, por dichas situaciones, se disfrute de acuerdo con el art. 48 del ET. Se reproduce el esquema propio de la prestación de maternidad: la protección del sistema de la Seguridad Social está vinculada a la suspensión previa del contrato de trabajo. Sin embargo, existen diferencias relevantes con la prestación de maternidad. V. gr., la duración de la suspensión por paternidad es muy inferior (13 días) que la de la maternidad (16 semanas).

2.2. Beneficiarios

El permiso de paternidad se configura en la LOI como un derecho originario y de titularidad individual, que no está condicionado a las circunstancias laborales o de Seguridad Social de la madre. En caso de nacimiento biológico, el art. 48 bis del ET establece que la titularidad del derecho le corresponde «en exclusiva al otro progenitor». La LOI utiliza una acepción amplia acorde con los matrimonios y uniones de hecho homosexuales.

Se pueden suscitar problemas en los casos de matrimonios homosexuales femeninos en los que la paternidad esté determinada, o incluso de matrimonios heterosexuales en los que el padre biológico sea distinto del esposo y se haya reconocido su paternidad. En tal caso, conforme al tenor literal del art. 48 bis del ET, el permiso de paternidad deberá disfrutarlo el padre biológico, que es el progenitor del menor58.

En caso de adopción o acogimiento, el permiso de paternidad corresponderá a uno solo de los progenitores, a elección de los interesados. Pero si se ha atribuido a uno de ellos el disfrute del permiso de maternidad, el permiso de paternidad corresponderá al otro.

En cuanto a las familias monoparentales, una madre soltera que da a luz a un hijo no puede disfrutar del permiso de paternidad porque el art. 48 bis del ET se refiere en estos casos al «al otro progenitor». Y tampoco puede disfrutarlo una persona que individualmente efectúa un acogimiento o adopción, porque el art. 48 bis del ET establece respecto de estos supuestos que «cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro»59.

Sin embargo, el art. 48.4, párrafo 3º del ET sí que permite acumular los permisos de maternidad y paternidad en el otro progenitor Page 182 cuando la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulan dicha actividad. Ello obliga a plantearse si se trata de una diferencia discriminatoria. Parte de la doctrina científica ha negado que se trate de una diferencia contraria al art. 14 de la CE puesto que el citado precepto estatutario únicamente pretende corregir una desigualdad histórica, tratándose de una situación muy específica, lo que excluiría que pueda tomarse como término de comparación válido60.

Los beneficiarios son los trabajadores que disfruten de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, siempre que 1) estén en situación de alta o asimilada; 2) acrediten un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha; y 3) reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen.

A diferencia de lo que sucede con la prestación de maternidad, en la de paternidad no se establece un período de cotización reducido para los trabajadores de 26 años y menores, se prevé que en el desarrollo reglamentario de esta norma se impongan requisitos adicionales y no se establece una prestación para el caso de incumplimiento del período de carencia exigido. Por tanto, se produce una reducción del ámbito subjetivo de la pensión de paternidad respecto de la de maternidad: los posibles beneficiarios de aquélla son menos que los de ésta61. Y se ha criticado la mayor rigidez del período mínimo de cotización de la prestación de paternidad respecto de la de maternidad, lo que puede impedir que los trabajadores más jóvenes puedan ejercer su derecho-deber de cuidar a su hijo recién nacido62.

Se extiende el reconocimiento de la prestación por paternidad a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia de los distintos regímenes especiales. Respecto de los trabajadores por cuenta propia, los períodos durante los cuales tendrán derecho a percibir este subsidio coincidirán, tanto respecto de su duración como de su distribución, con los períodos de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta ajena, pudiendo dar comienzo al abono del subsidio por paternidad a partir del nacimiento del hijo. Y se prevé que los trabajadores por cuenta propia podrán percibir el subsidio por paternidad (y maternidad) en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente (disposición adicional 11ª bis de la LGSS).

2.3. Prestación económica

El subsidio por paternidad se calcula de la misma forma que el subsidio por maternidad: consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Esta base se calcula dividiendo el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de inicio del período de descanso por el número de días a que dicha cotización se refiere.

2.4. Duración del permiso

La duración de la prestación es la misma que la de la suspensión: 13 días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. En caso de trabajadores por cuenta propia, la duración será la misma. Se trata de un derecho mínimo de carácter necesario, que puede ampliarse mediante la negociación colectiva.

La disposición transitoria 9ª de la LOI establece que el Gobierno ampliará de forma pro-Page 183gresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso de paternidad a los seis años de la entrada en vigor de la presente Ley.

El permiso de paternidad puede disfrutarse desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, de dos días de duración ampliables a cuatro días en caso de necesitarse un desplazamiento (art. 37.3.b del ET), salvo mejora en la negociación colectiva. En el supuesto de adopción o acogimiento, el disfrute puede iniciarse desde la resolución judicial que constituye la adopción o desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento. A diferencia de la maternidad, no está previsto que en caso de adopción inter- nacional el permiso de paternidad pueda disfrutarse con anterioridad a la adopción, lo que resulta criticable porque la adopción internacional puede exigir que ambos progenitores se desplacen a un país extranjero para cumplimentar los correspondientes trámites y conocer al menor.

Se puede disfrutar hasta la finalización de la suspensión de 16 semanas por maternidad o comenzar la suspensión por paternidad inmediatamente después de finalizar la de maternidad.

Las causas de denegación, anulación o suspensión del subsidio por paternidad son las mismas que las del subsidio por maternidad. La prestación económica por paternidad será gestionada directa y exclusivamente por la Entidad Gestora (disposición adicional 11ª ter de la LGSS), sin posibilidad de colaboración en la gestión por parte de las empresas o de las mutuas.

El legislador, con una plausible economía legislativa, regula la prestación por paternidad remitiéndose a la regulación establecida para la de maternidad, introduciendo únicamente las particularidades propias de la paternidad.

3. Normas comunes
3.1. Acción protectora de la Seguridad Social

Se reforma el art. 38.1.c) de la LGSS, incluyendo dentro de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social las nuevas prestaciones económicas de paternidad y riesgo durante la lactancia natural.

3.2. Cotización

Se modifica el art. 106.4 de la LGSS estableciendo que la obligación de cotizar continuará en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Se trata de sendos supuestos de suspensión del contrato de trabajo, que exoneran a las partes contratantes de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 del ET). Sin embargo, pese a no abonar salario, se mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social, en aras a evitar actuaciones fraudulentas.

Tradicionalmente se ha perseguido una política denominada: «coste cero de la mater- nidad»63, con la finalidad de evitar al empresario las cargas de la cotización. Se trata de socializar el coste de los permisos parentales, de forma que la empresa no cargue con su coste. En esta línea, la LOI reforma la disposición adicional 2ª de la Ley 12/2001, de 9-7, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo, estableciendo una bonificación de las cuotas de Seguridad Social. A la cotización de los trabajadores o de los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, o trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante los períodos de descanso por maternidad, adop-Page 184ción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, mediante los contratos de interinidad bonificados celebrados con desempleados a que se refiere el Real Decreto-ley 11/1998, de 4-9, se les aplicará una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. O una bonificación del 100 por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos. Esta bonificación se aplicará mientras coincidan en el tiempo la suspensión de actividad por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituto y, en todo caso, con el límite máximo del período de suspensión.

El art. 124.3 de la LGSS estatuye que las cuotas correspondientes a estas situaciones serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones. Este precepto es innecesario. Aun cuando no existiera, las cotizaciones efectivamente realizadas a la Seguridad Social durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, serían computables para el devengo de las correspondientes prestaciones.

El art. 124.6 de la LGSS establece que el período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Se excluyen las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo. Como hemos explicado, se trata de una cotización presunta: aunque el contrato de trabajo se haya extinguido o no hubiera contrato de trabajo al iniciar el período de maternidad o paternidad, se computan dichos períodos como si se hubiera cotizado a efectos de las citadas prestaciones, lo que evidencia la relativización de los mecanismos contributivos y de la carencia64.

Se modifica el art. 125.1 de la LGSS. Se considera situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

Cuando se extingue la relación laboral sin que el trabajador haya disfrutado las vacaciones, éstas se pueden sustituir por una compensación económica. Es el único supuesto en que dicha sustitución es posible. Se trata de un caso de imposibilidad de disfrute vacacional, al haber finalizado la relación laboral, por lo que lo único que puede hacer el empresario es abonar su importe al trabajador, considerándose como situación asimilada a la de alta, con cotización, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato de trabajo, excepto respecto de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. En este supuesto, el art. 109.1 de la LGSS establece que las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización com-Page 185plementaria a la del mes de la extinción del contrato, la cual comprenderá los días de duración de estas vacaciones.

La razón de esta exclusión de los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural radica en que se trata de una trabajadora cuya relación laboral ha finalizado, lo que implica que no pueden concurrir los supuestos de hecho de los permisos por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural: que la trabajadora esté ocupando un puesto de trabajo que suponga un riesgo para su salud o la de su hijo, sin que sea posible adaptar las condiciones de trabajo, ni trasladarle a otro puesto de trabajo distinto. Y al ser imposible que se reconozca el permiso por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural a una trabajadora que no está prestando servicios por haber terminado su contrato, la LGSS excluye estas prestaciones de la consideración como situación asimilada al alta con cotización durante las vacaciones no disfrutadas.

Se modifica el art. 172.1.b) de la LGSS, que enumera los sujetos causantes de las prestaciones por muerte y supervivencia, incluyendo entre ellos a los perceptores de los subsidios de riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido.

Y se reforma la disposición adicional 6ª de la LGSS, en virtud de la cual, la acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá, como contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes, por maternidad y paternidad, por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y las pensiones.

3.3. Régimen transitorio

La disposición transitoria 7ª de la LOI regula el régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados períodos. Se establece 1) que la regulación introducida por la LOI en materia de suspensión por maternidad y paternidad será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor; 2) que las modificaciones introducidas en materia de riesgo durante el embarazo serán de aplicación a las suspensiones que por dicha causa se produzcan a partir de su entrada en vigor; y 3) que la consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el art. 124.6 y la disposición adicional 44ª cuarta de la LGSS será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.

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[1] CIGARINI, L.: «El doble sí de las mujeres a la maternidad y al empleo», Duoda. Revista de Estudios Feministas, nº 30, 2006, págs. 51 a 58.

[2] MORA CABELLO DE ALBA, L.: «Del malabarismo cotidiano a una nueva civilización más allá de la igualdad. La reconciliación de la vida laboral y familiar», Revista de Derecho Social, nº 37, 2007, págs. 129 y ss.

[3] Svafa Gronfeldt, rectora de la Universidad de Reykiavik, afirmó que «el permiso de paternidad marcó el punto de inflexión para la igualdad de la mujer en este país (Islandia)» porque «los empresarios saben que un empleado varón tiene tantas probabilidades como una empleada mujer de acogerse a una baja para cuidar del niño». ELPAÍS.COM 6-4-2008.

[4] En dicho sentido se pronunció Shahla Sherkat, directora de la revista iraní Zanan, en una entrevista publicada en El Mundo el 19-1-2008.

[5] LÓPEZ GANDÍA, J.: «Medidas de Seguridad Social en la Ley de Igualdad. Especial referencia a las prestaciones de maternidad y paternidad», en VV.AA.: La Seguridad Social en el siglo XXI, Ediciones Laborum, Murcia, 2008, pág. 214.

[6] En este sentido se pronuncian BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley para la Igualdad en el marco de la normativa de Seguridad Social», Temas Laborales, nº 91/2007, págs. 234 y 235.

[7] CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-Civitas, Pamplona, 2007, pág. 163.

[8] RODRÍGUEZ COPÉ, M. L.: La suspensión del contrato de trabajo, Consejo Económico y Social, Madrid, 2004, pág. 133.

[9] AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario, 2007, pág. 80.

[10] BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: «La suspensión de la relación de trabajo por maternidad y por paternidad a la luz de la LO 3/2007», RL, nº 5, 2008, pág. 38.

[11] RIVAS VALLEJO, P.: La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos, Aranzadi, Pamplona, 1999, págs. 72 y 73.

[12] BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: «La suspensión de la relación...», ob. cit., pág. 38.

[13] GARCÍA VIÑA, J.: «La mejora de las prestaciones de maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo en la negociación colectiva», en VV.AA.: La Seguridad Social en el siglo XXI, Ediciones Laborum, Murcia, 2008, págs. 273 y 274.

[14] GARRIGUES GIMÉNEZ, A. y NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P., en GARCÍA NINET, J. I. (director): Comentarios a la Ley de Igualdad, CISS, Valencia, 2007, pág. 724, quienes argumentan que, aunque el diferente tenor literal de los arts. 48.4 y 48 bis del ET permitiría llegar a la conclusión de que en los casos de muerte del hijo o gestación interrumpida se devengaría el permiso de maternidad pero no el de paternidad, la interpretación teleológica y sistemática de estos preceptos obliga a concluir que en ambos supuestos deben reconocerse tanto el permiso de maternidad como el de paternidad.

[15] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso por paternidad», en VV.AA.: La Seguridad Social en el siglo XXI, Ediciones Laborum, Murcia, 2008, pág. 265.

[16] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., págs. 237 y 238.

[17] NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «El permiso y la prestación por maternidad en la futura Ley de Igualdad», AL, 2007-1, págs. 168 y 169.

[18] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., pág. 239.

[19] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., págs. 237 y 238.

[20] LOUSADA AROCHENA, J. F. (coordinador): Ley de igualdad y contrato de trabajo, Ediciones Francis Lefebvre, SA, Madrid, 2007, pág. 239.

[21] LÓPEZ GANDÍA, J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 216.

[22] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 219.

[23] LOUSADA AROCHENA, J. F. (coordinador): Ley de igualdad..., ob. cit., pág. 87.

[24] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 216.

[25] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 221.

[26] Como explican CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva..., ob. cit., pág. 168, se abandona la propuesta de una prestación única calculada sobre la base reguladora del padre o de la madre, a su elección, para los supuestos en que el padre hiciera uso del descanso.

[27] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 222.

[28] CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva..., ob. cit., pág. 165.

[29] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario, 2007, págs. 252 y ss., cuyos argumentos contrarios a dicho precepto exponemos.

[30] Un minucioso examen diacrónico de las relaciones entre el desempleo y la maternidad lo lleva a cabo TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad / paternidad...», ob. cit., págs. 241 y ss.

[31] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 253, quien critica esta doctrina jurisprudencial.

[32] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 254.

[33] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 254.

[34] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 243.

[35] Como explica TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 255, estos requisitos se cumplirán siempre porque el desempleo contributivo constituye una situación asimilada a la de alta y las cotizaciones ya debieron acreditarse para acceder al desempleo, además de las efectuadas durante esta contingencia, que también son computables.

[36] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 256.

[37] CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva..., ob. cit., pág. 167.

[38] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 255.

[39] TORTUERO PLAZA, J. L.: «El desempleo y la maternidad/paternidad...», ob. cit., pág. 256.

[40] PANIZO ROBLES, J. A.: «Igualdad de género, conciliación familiar y laboral y Seguridad Social (a propósito de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)», Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 290, 2008, pág. 57.

[41] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., pág. 241.

[42] LOUSADA AROCHENA, J. F. (coordinador): Ley de igualdad..., ob. cit., pág. 89.

[43] El Dictamen del Consejo Económico y Social al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres criticó esta mención a la base reguladora, argumentando que, al tratarse de un subsidio no contributivo, producía confusión, postulando su eliminación.

[44] Real Decreto-Ley 1/2008, de 18-1.

[45] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., pág. 242.

[46] LOUSADA AROCHENA, J. F. (coordinador): Ley de igualdad..., ob. cit., pág. 90. Asimismo, consideran insuficiente este plazo de 42 días GARRIGUES GIMÉNEZ, A. y NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P., en GARCÍA NINET, J. I. (director): Comentarios a la Ley..., ob. cit., pág. 825.

[47] NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «El permiso y la prestación por maternidad...», ob. cit., págs. 169 y 170. Estas autoras consideran que se trata de uno de los «claroscuros» de la LOI.

[48] CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva..., ob. cit., pág. 166. Por su parte, LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 223, también niega que se trate de una prestación no contributiva, caracterizándola como un subsidio especial.

[49] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., págs. 242 y 243.

[50] LÓPEZ GANDÍA, J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., págs. 229 y 230.

[51] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., pág. 243.

[52] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 228. Este autor considera que estos períodos de cotización asimilados por parto, son una prestación de maternidad propia.

[53] AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Los derechos de conciliación...», ob. cit., pág. 98.

[54] LÓPEZ GANDÍA, J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 229.

[55] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso...», ob. cit., págs. 259 a 262.

[56] LÓPEZ GANDÍA. J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 214.

[57] BARCELÓN COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M. G.: «El impacto de la Ley...», ob. cit., pág. 255.

[58] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso...», ob. cit., pág. 266, sostiene que si el progenitor biológico no asume el cuidado del menor, sino el cónyuge o pareja de hecho de la madre, tal vez debería disfrutar del permiso de paternidad el esposo o pareja de hecho.

[59] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso...», ob. cit., pág. 267.

[60] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso...», ob. cit., pág. 268.

[61] AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Los derechos de conciliación...», ob. cit., pág. 113.

[62] FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.: «Reflexiones sobre el permiso...», ob. cit., pág. 269.

[63] MELLA MÉNDEZ, L.: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de Seguridad Social», AS, nº 21, 2000, pág. 58.

[64] LÓPEZ GANDÍA, J.: «Medidas de Seguridad Social...», ob. cit., pág. 237.