Derecho penal material, Derecho procesal penal y prohibición de retroactividad
| Autor | Félix María Pedreira González |
| Cargo | Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 199 - 236 |
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La cuestión de la delimitación entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal constituye, todavía hoy, un problema abierto en el seno de la doctrina científica. Más allá de la autonomía académica de estas disciplinas, a dicha cuestión se le suelen asociar importantes consecuencias prácticas, entre las que puede destacarse la aplicación o no de la prohibición de retroactividad, que fue uno de los problemas planteados con ocasión de la prescripción de los atroces crímenes del nacionalsocialismo alemán 1, lo que quizáPage 200explique que a partir de un determinado momento la problemática teórica que se encuentra detrás, lejos de haber sido aclarada en Alemania, haya sido oscurecida. esta misma cuestión, con el consiguiente oscurecimiento, se ha suscitado en españa a raíz del polémico Auto de la Audiencia nacional de 16 de octubre de 2008, dictado por el Juez Baltasar Garzón, en el que se declara competente para conocer de presuntos delitos de detención ilegal cometidos a partir de 1936, durante los años de la Guerra civil española y los siguientes de la posguerra. sin embargo, desde nuestro punto de vista, resulta obvio que estos hechos, además de estar afectados por la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977, que habría extinguido la posible responsabilidad criminal, no «siguen cometiéndose en la actualidad, dada su naturaleza de delitos permanentes» (como señala el mencionado Juez), pues es evidente que no perdura hoy día el mantenimiento de una situación antijurídica prolongada en el tiempo por voluntad del autor, de manera que, a nuestro juicio, sólo puede tratarse de una retroactividad de la ley penal desfavorable más o menos encubierta, prohibida por el principio de legalidad enPage 201materia penal, como tendremos ocasión de observar detenidamente más adelante 2.
No obstante, la problemática de la delimitación entre el Derecho penal y procesal, a pesar de ser uno de los primeros aspectos que debiera ser abordado al aproximarse a estas disciplinas (concepto y delimitación con respecto a otras ramas jurídicas), no ha sido tratado con la debida profundidad en nuestro país, en el que, con alguna excepción significativa, los autores se han limitado a hacer afirmaciones genéricas, sin ofrecer ni siquiera un criterio elemental para distinguir, aunque sea por aproximación, las cuestiones penales y las procesales, cuando no se han importado, de un modo más o menos acrítico, teorías que posiblemente no hayan tenido como finalidad primordial aclarar la cuestión.
Ya Hilde Kaufmann, antes de que el problema de la irretroactividad de los plazos de prescripción para los crímenes del nacionalsocialismo se plantease en toda su crudeza en Alemania, escribió una excelente monografía, que no ha sido valorada como merece, en la que se propuso firmemente, y en gran medida lo consiguió, clarificar la problemática de la delimitación entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal 3. Vaya este artículo, también, como un homenaje a esta autora y a su magnífica aportación en esta materia. Para tratar de aclarar la frontera entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, H. Kaufmann busca el origen de esta confusión, analizando en profundidad la evolución histórica de los conceptos de acción y pretensión, y valorando las soluciones que se han propuesto para el deslinde entre el Derecho material y el Derecho procesal. A lo largo de su investigación comprueba que hasta mediados del siglo xix el Derecho civil material y el Derecho civil procesal se hallaban entremezclados. La doctrina del Derecho común, siguiendo el concepto romano de la actio, concebía el derecho a la acción como algo que aparecía cuando el derecho material era lesionado, como una mera metamorfosis del Derecho material, sin efectuar ninguna delimitación entre el Derecho material y procesal. Pero fue la gran aportación de Windscheid la separación entre los conceptos de pretensión, perteneciente al Derecho material, y la acción, perteneciente al Derecho procesal. Con ello, el concepto de acción cayó en el olvido en el ámbito del Derecho civil sustantivo. Por otra parte, si bien de forma coherentePage 202con lo anterior, fue abandonado en este ámbito el concepto tradicional de la excepción («Exzeption»), que, apoyado igualmente en la exceptio romana, no distinguía entre las excepciones de carácter material y procesal. Aquí Windscheid inició la sustitución de las antiguas excepciones («Exzeptionen»), separando las de naturaleza material e integrándolas en los conceptos de excepción («Einrede») y objeción («Einwendung»). Por su parte, Büllow llevó a cabo una tarea paralela en cuanto a las excepciones de carácter procesal, dotando de autonomía a los presupuestos procesales («Prozeßvoraussetzungen»). Por lo tanto, a través de estas esenciales aportaciones, frente los conceptos tradicionales y omnicomprensivos de acción y excepción, se sientan las bases para la distinción entre las excepciones de Derecho material, por un lado, y los presupuestos procesales, por otro. Con ello, por primera vez, comienzan a delimitarse el Derecho civil material y el procesal 4.
Esta evolución desde el pensamiento de las acciones al pensamiento de las pretensiones que, de la mano del propio Windscheid, fue trasladada coherentemente al Derecho penal privado, sustituyendo los antiguos conceptos de actio y exceptio por los de pretensión penal y excepción frente a dicha pretensión, sin embargo, no fue entendida correctamente en el Derecho penal público. Aunque en este último ámbito se acogieron los conceptos de pretensión penal y presupuesto procesal, no se tuvo en cuenta que paralelamente debían abandonarse los antiguos conceptos de la actio y la exceptio. A ello se añade que no se configuró una categoría autónoma para deslindar y albergar las excepciones de carácter material, sino que más bien se vino arrastrando el antiguo concepto de la exceptio, que comprendía a las excepciones materiales y procesales. A juicio de H. Kaufmann, el desconocimiento de la historia de estos conceptos y de su deficiente desarrollo dogmático en el ámbito penal está en el origen de que todos los intentos posteriores de solucionar el problema de delimitación hayan fracasado y tengan que fracasar 5. sin embargo, desde mi punto de vista, si bien puede aceptarse que un principio surgiera esta confusión en algunos autores, resulta un tanto exagerado atribuir este desconocimiento de los conceptos a todos los que posteriormente han abordado la problemática de la delimitación y ver en ello el origen de que sus propuestas sean erróneas. De hecho ya el propio Beling, al que la mencionada autora cita como máximo exponente de una de lasPage 203etapas de este deficiente desarrollo 6, manifiesta, como tendremos ocasión de observar más adelante, un correcto conocimiento de la problemática, proponiendo un criterio de delimitación que comparte su esencia con la formula de solución de H. Kaufmann. Pero antes de ello, se expondrán las principales teorías que se han ensayado sobre la delimitación entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal.
En ocasiones se ha considerado que el Derecho material y el Derecho procesal conforman una unidad indisoluble, lo que trae como consecuencia, lógicamente, la imposibilidad de efectuar una delimitación entre ambas disciplinas jurídicas. en este sentido destaca la teoría de Binder, que puede ser resumida de la siguiente forma: «el derecho privado subjetivo no es más que la afectación de un supuesto de hecho de determinada naturaleza por una norma de Derecho privado o por una serie de normas de Derecho privado. esta relación puramente lógica se concibe como algo que es, capaz de existir en el sentido real de la palabra; se “sustancializa” esta relación, y sólo bajo el presupuesto de esta sustancialización tiene algún sentido hablar de la “protección” de tal relación. Con ello se separa, precisamente, el derecho sustancializado del ordenamiento jurídico, considerándolo como algo existente en sí, para posteriormente ponerlo de nuevo en relación con el ordenamiento jurídico, al ser puesto bajo “protección”. sin embargo, si disolvemos esta sustancialización y si reconstruimos el carácter lógico de la relación que llamamos un derecho, entones parece lógico, a todas luces, que no tendría ningún sentido poner esta relación bajo una determinada y accesoria protección jurídica, dado que ella, esto es, la afectación normativo-jurídica de un determinado supuesto de hecho sólo puede tener sentido para el proceso». «en realidad, siempre los derechos sólo “existen” en nuestra imaginación… el fin único del proceso es… despertar en el Juez esta imaginación». «Probar el derecho significa, por lo tanto, probar algo completamente distinto que la existencia de un fragmento cualquiera de naturaleza empírica… Yo pruebo mi derecho al exponer determinados hechos que alego como existentes en mi pasado, al introducirlos en la convicción del Juez y, al mismo tiempo, al alegar su subsumibilidad». «subsumible es el supuesto de hecho siempre bajo la condición de su alegación enPage 204el proceso; si se carece de ella, entones pierde necesariamente su “afectación normativo-jurídica». Por lo tanto, «no tiene ningún sentido imaginar el derecho como existente con independencia de esta convicción o imaginación sólo susceptibles de ser despertadas a través del proceso». «Cada relación jurídica tiene una existencia más o menos problemática y muere con los testigos que debían y podían probarla». «el derecho de exigir algo de otro (consiste precisamente en) que la exigencia puede materializarse por medio de la acción y de la ejecución». Con...
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