Lo material y lo procesal en el reglamento de separación y divorcio, 1259/2010

Autor:Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
RESUMEN

Recientemente ha entrado en vigor entre nosotros el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre, de cooperación reforzada en materia de ley aplicable, a través del cual se pretende armonizar el Derecho conflictual europeo en materia de separación y divorcio, aunque solo vincula a los órganos jurisdiccionales de quince Estados de la Unión Europea. Para que el Reglamento constituya un... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

1. La construcción de un Derecho de familia europeo no es una línea recta, sino un ascenso escalonado en forma de rayo, con peldaños de disimiles anchuras y de dudosa horizontalidad, que en algunos tramos, prestos están a hacernos perder el equilibrio.

La pérdida de la expectativa de la unanimidad, puesta tempranamente de manifiesto en el proceso de comunitarización en relación con la ordenación jurídica de la familia, sirvió para que ya en el Plan de Acción de Viena se formulasen unos objetivos realistas. La concepción del espacio judicial europeo como un fin en sí mismo y no como un medio para la consecución de otros fines ha estado presidida en todo momento por la premisa de que las instituciones de la Unión Europea tienen competencia para promover la armonización de las normas de conflicto, pero no para uniformar los Derechos materiales de los Estados 1

Desde hace varios años, se vienen desarrollando en el seno de la Comission on European Family Law (CEFL), constituida el 1 de septiembre de 2001, varios trabajos que se dirigen a la armonización del Derecho sustantivo de familia, y que sigue una estrategia de abordaje sectorial. Con estos trabajos se pretender superar el carácter subsidiario que posee la unificación del Derecho de familia en la Unión, entre otras vías metodológicas, a través del estudio del estado de la investigación comparada en lo referente a la armonización del Derecho de familia en los países europeos. Estos estudios se extienden a las dificultades que podrían surgir de la posible incorporación la Unión de nuevos Estados miembros. 2

Pero, a pesar del entusiasmo que un sector de la doctrina ha exhibido por la unificación del Derecho matrimonial en Europa,3 el peso de las opiniones respetuosas con la diversidad cultural no es pequeño.4 Las perspectivas de una armonización en esta materia parecen hoy lejanas,5 sin que la apertura de los Estados europeos a un non fault divorce, en los últimos años,6 y la reciente admisión del divorcio en el último Estado europeo que no lo admitía,7 justifiquen un mayor optimismo.

Como ha escrito el profesor Font i Segura, la unificación comunitaria de normas de Derecho Internacional Privado aparece en la actualidad como un resorte especialmente útil que permite guardar la cohesión sin renunciar a la diversidad.8

Si las diferencias en el Derecho material son importantes entre los Estados Miembros participantes de la Unión Europea, no lo son menos en el terreno de lo conflictual.9

Es llamativo el dato de que las instituciones no han abordado la armonización de las normas que disciplinan la entrada en el matrimonio, ni han dado pautas uniformes acerca del reconocimiento de matrimonios celebrados otros Estados; pero se atreven a armonizar las normas de conflicto relativas al cambio jurídico consistente en la salida a la crisis matrimonial.

2. Con el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre, de cooperación reforzada en materia de ley aplicable, la construcción de un Derecho uniforme para Europa sobre ordenación jurídica de la familia queda “en letargo” hasta que pueda darse por alcanzado un nuevo horizonte normativo.

Desde el punto de vista de la construcción de una Europa nueva, el experimento de la Cooperación reforzada no puede ser más esperanzador. No es la primera vez que se trata de uniformar las normas de conflicto de los Estados de la Unión Europea, e incluso llueve sobre la iniciativa representada por el Reglamento 4/2009 que ya tocó el Derecho de Familia incidiendo sobre las reclamaciones y la modificación de las obligaciones de alimentos. El Reglamento 1259/2010 incide sobre una figura, el divorcio, de una enorme complejidad, pues, una vez acordado, origina con una fuerza explosiva, el alumbramiento de un extenso cúmulo de situaciones y relaciones precisadas de regulación y de certeza jurídica; en el ámbito de la capacidad –no solo nupcial, sino general– de los cónyuges divorciados, del destino de los bienes que les pertenecieron en común durante el matrimonio, de los derechos y obligaciones nuevos surgidos entre ellos por obra de la disolución matrimonial, de las relaciones paternofiliales, del nombre y apellidos, et sic coeteris, situaciones y relaciones que tienen que encontrar su asiento, o bien en la “lex divorcii”, o bien en otra distinta.

Sin embargo, no sabemos si el sistema de la cooperación reforzada va a conducir a un nuevo Derecho Internacional Privado mínimamente coherente, o bien a un desordenado mosaico de espacios jurídicos diversos, cada uno con sus propias normas de conflicto y niveles también distintos de libertad, seguridad y justicia.

La construcción europea no sólo se estructura en varias “velocidades”, sino también en distintas etapas o tramos de evolución normativa. La consecución de un Derecho Internacional Privado común, todavía lejana, precederá por largo tiempo a la regulación uniforme del divorcio, si es que algún día se alcanza.

Por otra parte, la fragmentación del espacio europeo en un territorio en que rija el Reglamento 1259/2010 y otro en que los Estados apliquen sus propias normas de Derecho Internacional Privado va a provocar algunas disfunciones, originando ciudadanos –comunitarios o no– que tienen derechos de mayor alcance que otros, pues los esposos residentes en un Estado Miembro no participante que no tengan nacionalidad de un Estado Miembro participante, no van a poder hacer competentes a los tribunales de estos Estados, que son los únicos que vienen obligados a reconocer un ámbito de autonomía de la voluntad conflictual. La reforma del Reglamento 2201/03 con su nuevo art. 3 bis, tal como aparece redactado en la Propuesta de la Comisión de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 2006 podría paliar esa falta de equiparación de los derechos de los residentes en la Unión Europea, potenciando la sumisión expresa a favor de tribunales del espacio judicial que admite ese ámbito de autonomía de la voluntad.

El análisis riguroso del ámbito de aplicación material del Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre, de cooperación reforzada en materia de ley aplicable, en orden a discernir entre lo material o sustantivo y lo adhesivo procesal, exige distinguir tres ámbitos separables, aunque no siempre con la nitidez que sería deseable: un ámbito de certeza positiva, que viene dado principalmente por lo que proclama su articulado y sus Considerandos; el ámbito de certeza negativa, que se nutre fundamentalmente de lo que proclama en términos negativos el art. 1, pero también de las cuestiones que el legislador comunitario ha decidido acometer en otros instrumentos de hechura europea; y unas extensas zonas grises.

Certeza positiva y certeza negativa
El ámbito de certeza positiva: el efecto constitutivo

La aspiración de las instituciones comunitarias de que un día todos los jueces de los Estados Miembros participantes queden obligados a aplicar un mismo Derecho material a través de unas normas de conflicto comunes, se frustraría si cada Estado mantuviese para la ley aplicable a la separación, o al divorcio, ámbitos materiales diferentes. Por ello era necesario que se estableciese en el propio Reglamento 1259/2010 una delimitación adecuada de las materias a las que necesariamente debía extenderse la ley aplicable a la separación y al divorcio. A tal fin, el art. 1 del Reglamento establece que este instrumento “se aplicará, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al divorcio y a la separación judicial.” Al margen de este precepto, que contiene la única formulación positiva del articulado, el Considerando (10) precisa que “El presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución o la relajación del vínculo matrimonial. La ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes del presente Reglamento debe aplicarse a los motivos para el divorcio y la separación judicial. Así pues, el Reglamento se ocupa fundamentalmente del efecto constitutivo o cambio jurídico sobre la situación matrimonial en crisis. El adverbio “solo” (only, solo, nur, ne devrait s’appliquer qu’à) denota que la intención del legislador comunitario ha sido la de limitar los supuestos de cambio jurídico a la petición deducida constante matrimonio, es decir, una mutación “inter vivos” que debe producirse por obra de la resolución judicial; excluyéndose, por tanto, aquellos otros supuestos en que se persiga la disolución del vínculo a través de la constatación de un fallecimiento presunto.10

Por otro lado el art. 1.1 define el marco de la situación privada internacional en función de la existencia de un elemento extranjero, al menos, pero un elemento extranjero, según ha avanzado la doctrina especializada, distinto de la mera voluntad de las partes de sujetarse a un Derecho extranjero, cuando todos los demás elementos, objetivos y subjetivos, están localizados en un mismo Estado. 11

El ámbito de certeza negativa: art 1 del Reglamento

Más allá de las escuetas fórmulas del art. 1.1 y del Considerando (10) del Reglamento, la técnica utilizada en su articulado, siguiendo los pasos de las Propuestas de Reglamento presentadas por la Comisión, ha sido la de la delimitación negativa, que ha venido siendo utilizada por largo tiempo en otros Reglamentos comunitarios, así referentes a competencia judicial internacional...

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