¿Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la maternidad en el ordenamiento español
| Autor | Francisco Rivero Hernández |
| Páginas | 6-96 |
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Frente a la gran atención prestada de antiguo por los juristas (teóricos y prácticos) a los múltiples problemas relacionados con la paternidad, sorprende un tanto cuan descuidada ha estado la cuestión de la maternidad, no obstante presentar ésta bastantes más problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual como funcional, dentro de nuestro Ordenamiento, amén de ser presupuesto previo de los de la paternidad y su determinación y cuando su clásica y repetida certeza (mater semper certa est) resulta en algunos casos menos segura de lo que parece, además de tener una inteligencia y alcance distintos de los que suele dársele.
Hay en esta materia, en efecto, no pocos interrogantes: desde los relativos a su propio concepto (qué es hoy maternidad en algunos casos) y su función en la identificación de la persona, e incluso los más graves en orden a su determinación, hasta otros de tipo normativo (en nuestro Ordenamiento), como es la validez y aplicabilidad a la filiación materna de algunas normas supuestamente vigentes y efectivamente aplicadas en nuestra realidad jurídica sin que apenas se haya cuestionado su eficacia legal. A esas cuestiones apenas sugeridas, y otras implicadas en ellas, se refiere ahora mi preocupación. A explorarlas van dirigidas estas páginas, sin otra pretensión que la de propiciar un debate que debiera ser más intenso y profundo del que hasta ahora han merecido aquellos problemas.
La relación de filiación, además de bilateral o bipolar (progenitor-progenitura; respecto del hijo y respecto del padre/madre), puede y suele ser -jurídicamente, no siempre es- doble en el sentido de que hay la doble relación apuntada: maternidad (madre-hijo) y paternidad (padre-hijo). Mas esta doble relación no es simétrica fáctica ni jurídicamente, pues no es igual1(en su origen) la relación del hijo con su madre que con su padre.
La relación madre-hijo es directa, inmediata y de fácil determinación (biológica y jurídicamente) como derivada de un hecho que les es común y próximo en el tiempo (la gestación y el parto). La relación padre-hijo,Page 7 en cambio, es mediata, indirecta, habida (y conocida) por conducto de la madre (única con quien el progenitor ha tenido la relación sexual de que ha nacido el hijo) y, en puridad, sólo por medio de ésta puede quedar determinada la paternidad: se es padre respecto del hijo alumbrado por la mujer con quien el progenitor tuvo aquellas relaciones; determinación jurídica que se alcanza por procedimientos y medios también indirectos por aquella razón.
Por ello, así como la determinación legal de la maternidad se reduce sustancialmente a la constatación de hechos concretos y (más o menos) fácilmente demostrables -identidad del hijo con el alumbrado por la madre en un parto concreto-, la determinación de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógico-formales, vinculados a la mediatez de la relación inicial (con el eslabón intermedio de la maternidad, por la razón dicha) y relacionados con la incertidumbre de tal generación, cuya realidad nadie conoce prima facie; instrumentos lógico-formales ésos consistentes en presunciones (la ley o el juez presumen que es padre el varón que ha tenido relaciones presuntas o probadas con la madre) y pruebas más o menos convincentes y fiables, o en una creencia concreta y especialmente valorada (la del sedicente progenitor, que cree serlo del hijo de cierta mujer, con quien implícitamente afirma haber tenido relaciones sexuales, único dato que le es conocido y puede él afirmar), a cuya expresión formal da el Derecho (el legislador, los jueces) una especial trascendencia.
Esa diferente realidad prejurídica (inmediatez frente a mediatez, certeza frente a incertidumbre o probabilidad) va a determinar, en el orden jurídico y en la fundamental oposición maternidad-paternidad, una paralela oposición entre hecho natural e instrumento lógico-formal, Naturaleza constatable versus deducción racional -lo que los anglosajones expresan con el adagio «maternity is a matter of fact, paternity is a matter of opinión». En el plano intelectual y jurídico ello se traduce en el enfrenta-miento realismo-formalismo (y sus respectivos principios informantes y consecuencias inevitables)2.
Toda la historia jurídica de la filiación (sustancialmente, la de la determinación de la paternidad y sus consecuencias) se ha construido alrededor de esa idea de incerteza de la paternidad (problemática principal en ese terreno) 3que ha dado lugar a una larga evolución legislativaPage 8 cargada de prejuicios e injusticias, complejas construcciones doctrinales y a una realidad vivencial y práctica judicial igualmente injusta y compleja. Esa idea de incertidumbre y dificultad de prueba (positiva o negativa) de la paternidad está presente en el origen de todos los principales problemas de la filiación: en la base de la presunción legal pater is est, en su impugnación (la histórica dificultad de prueba de la no paternidad marital), en la admisibilidad de presunciones legales y en el juego de las presunciones de hecho para la declaración judicial de la paternidad no matrimonial, en el régimen del reconocimiento y las muchas facilidades concedidas al reconocedor para determinarla voluntariamente, y un largo etcétera.
Aquella idea de incertidumbre y dificultad de prueba de la paternidad, subyacente en todo el régimen jurídico de su determinación, se ha generalizado a la filiación toda y trasladado en buena medida a la determinación de la maternidad, trayendo a este terreno un innecesario formalismo sólo justificado en aquellos presupuestos propios de la paternidad, y ha importado también al ámbito de la maternidad la doctrina y el régimen del reconocimiento, creo que injustificados ambos aquí por cuanto invaden un campo (el de la maternidad) informado por una realidad prejurídica totalmente diferente, en la que no ha lugar, en principio y para los casos tipo, a la no-certeza que preside y justifica los criterios formalistas de determinación de la paternidad y el régimen del reconocimiento.
Por otro lado, alguno de aquellos viejos presupuestos o datos prejurí-dicos, particularmente el de la dificultad de prueba de la paternidad, no tienen hoy el valor y rigor de otrora, y en algún aspecto han dejado de ser ciertos -hoy se puede probar perfectamente...
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