La distribución masiva de mercancías mediante regalos publicitarios

Autor:Felipe Palau Ramírez
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Mercantil Universitat Pompeu Fabra
RESUMEN

I. Antecedentes de hecho.-II. Fundamentos de derecho.-III. Comentario.-1. Introducción.-2. La distribución masiva de regalos publicitarios como acto de competencia desleal.-a) encuadramiento de la conducta en la ley de competencia desleal.-b) la distribución masiva de mercancías originales como acto de obstaculización a la luz de la jurisprudencia alemana.-c) crítica a la jurisprudencia.-d)... (ver resumen completo)

 
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(Comentario a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de enero de 1999, expediente R 313/98, «Wilkinson c. Gillette»)

  1. ANTECEDENTES DE HECHO

    La empresa Wilkinson Sword, S. A. E. (en adelante Wilkinson), pertenenciente al grupo multinacional Warner-Lambert, denunció a la empresa Gillette Española, S. A. (en adelante Gillette), también filial de un grupo multinacional, por la realización de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en una masiva campaña de promoción en la que se regalaba a potenciales usuarios una maquinilla de afeitar «Sensor» y un cabezal «Sensor Excel», productos que pueden encuadrarse dentro de la gama alta del segmento del mercado denominado afeitado húmedo.

    La campaña se inició en dos provincias andaluzas y, debido al éxito conseguido, se extendió al resto de las provincias españolas. La promoción consistía en introducir en los buzones de correo de las viviendas unos cupones que, debidamente cumplimentados, permitían recibir posteriormente el obsequio, enviar unos folletos con una pegatina que, adherida al correspondiente buzón, producía los mismos efectos que la anterior o hacer publicidad de un número telefónico de llamada gratuita al que podían dirigirse los consumidores para recibir la muestra.

    En opinión de la denunciante, la campaña tenía finalidad predatoria y contrariaba los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, 17 de la Ley de Competencia Desleal y 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Tras la oportuna instrucción, en la que se analizó el mercado relevante y los resultados de la campaña, el Servicio de Defensa de la Competencia acordó el sobreseimiento del expediente. Contra este acuerdo Wilkinson presentó recurso que fue desestimado por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Omissis

    .

    3. ... En cuanto a la existencia de actos de competencia desleal el Tribunal considera acertada la apreciación del Servicio de Defensa de la Competencia relativa a que una campaña de sampling, como la realizada por Gillette, no puede identificarse ni con la figura de la venta a pérdida (regulada en los arts. 17 de la Ley 3/1991 y 14 de la Ley 7/1996), ni con la actividad de oferta comercial de primas o regalos (regulada en los arts. 8.2 de la Ley 3/1991 y 32 de la Ley 7/1996), ni con las ventas promocionales (arts. 18 y 27 de la Ley 7/1996). En efecto, se trata de una actividad temporal de entrega de muestras para que sean probadas por los usuarios, como lo prueba el hecho de que durante la campaña de referencia (Drop & Stick) no se entregaran los productos en su forma de presentación habitual (packs que contienen un mango tipo "sensor" y un paquete de cuchillas tipo "sensor" de 5 ó 10 unidades, o bien packs que contienen un mango del tipo "sensor excel" y un paquete de cuchillas de 5 ó 10 unidades también del tipo "sensor excel"), sino en packs que contenían un mango del modelo "sensor", el más antiguo de la gama, y una sola cuchilla del tipo "sensor excel".

    También hay que tener en cuenta a este respecto que, en este tipo de productos, por razones higiénicas, la entrega de muestras gratuitas sin posterior compromiso de compra es la única forma existente de poder probarlos. Así lo considera también la empresa Wilkinson que reconoce haber realizado en varias ocasiones campañas promocionales del mismo tipo, obrando en el expediente dos de ellas: a) El acuerdo con las revistas Man y Prima para que junto con el ejemplar de la misma se entregara una maquinilla con su cabezal (estas campañas tuvieron una duración que oscilaba entre una semana y dos meses y el número de artículos entregados como promoción se situó entre las 50.000 y 100.000 unidades), b) La entrega gratuita durante la vuelta ciclista a España de 1997 de 30.000 unidades de maquinillas de afeitar.

    Por otra parte, no hay que olvidar que la Ley de Competencia Desleal declara lícitas las entregas de obsequios con fines publicitarios y las prácticas comerciales análogas, las cuales sólo se reputarán desleales cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal (art. 8.1), lo que no sucede en el caso objeto de este expediente...

    4. Aun descartada la existencia de venta con pérdida, hay que analizar, sin embargo, la posibilidad de que la campaña promocional en cuestión pudiera constituir un comportamiento predatorio.

    A estos efectos y con carácter preliminar, hay que recordar que, en nuestro Derecho de la Competencia, dicho comportamiento puede enjuiciarse tanto desde la óptica del abuso de posición dominante (art. 6 LDC), como desde el punto de vista del falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 7 LDC), por lo que se analizarán a continuación separadamente los argumentos utilizados por el Servicio de Defensa de la Competencia para afirmar la inexistencia de ambos tipos de prácticas.

    4.1. El Tribunal acepta la delimitación del mercado relevante realizada por el Servicio de Defensa de la Competencia, la cual no ha sido, por otra parte, combatida por los interesados. Así pues, se considera como mercado relevante de producto el integrado por los artículos para el afeitado húmedo con cuchilla que, a los efectos de este expediente, son fundamentalmente las hojas y las maquinillas de afeitar; tanto los productos para el afeitado en seco como los artículos de depilación forman parte de otros mercados (vid. la Decisión de la CE de 10 de noviembre de 1992, As. Warner-Lambert/Gillette/BIC). En este mercado, que, como ya se ha indicado con anterioridad, representa el 70,4 por 100 del mercado del afeitado en general, se pueden distinguir tres segmentos perfectamente diferenciados pero que presentan un alto grado de sustituibilidad: los denominados "doble filo" (que se encuentra en regresión y alcanza un porcentaje del 4,9 por 100 del citado mercado), "desechadles" (con un porcentaje del 55,2 por 100) y "sistemas" (que es el de mayor valor y representa un 28 por 100 del mercado). Desde el punto de vista geográfico, el mercado relevante ha de ser España por ser el lugar donde se realizó la campaña objeto de la denuncia.

    4.2. En el mercado relevante definido que se caracteriza, en general, por la existencia de barreras de entrada tales como el alto coste de implantación de una planta productiva, la existencia de marcas de renombre y la necesidad de una constante innovación y un importante esfuerzo inversor en investigación y desarrollo, Gillette alcanza una cuota de mercado superior al 50 por 100 en todos sus segmentos (llegando en alguno de ellos, como sucede en el de "sistemas", al 77,3 por 100) y es también lIder en cuanto a las ventas de mangos y de maquinillas; sin embargo, su poder de mercado es relativo pues, por una parte, en dicho mercado están ya instaladas fuertes empresas competidoras, como BIC o la recurrente Wilkinson, que destina importantes recursos tanto a la publicidad de sus productos como a la investigación y desarrollo y que cuenta con un potencial económico similar al de Gillette por su pertenencia al grupo multinacional Warner-Lambert (que está también presente en el sector del afeitado con la marca "Schick" y en otros mercados con marcas tan conocidas como "Parke-Davis", "Adams", "Oraldine" o "Trident"); y, por otra, no hay que olvidar la fuerza negociadora de las grandes superficies comerciales y de las centrales de compras que operan en el campo de la distribución comercial y que cuentan además con sus propias "marcas blancas". Así pues, resulta discutible afirmar que, en el mercado de referencia, Gillette puede desarrollar una política comercial de manera independiente sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes, criterio definidor de la existencia de una posición dominante tanto en la jurisprudencial comunitaria como en la nacional (vid., en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 21 de febrero de 1973, As. Continental Can, y las Resoluciones del TDC de 10 de octubre de 1993 y 12 de septiembre de 1994).

    4.3. A la vista de estas consideraciones, la discusión debe centrarse en la cuestión de si la campaña "Drop & Stick" realizada por Gillette tuvo o no carácter predatorio.

    A favor de su consideración como predatoria se han invocado en el presente expediente las siguientes razones: a) La posición de dominio del mercado que ostenta Gillette, b) El carácter masivo de la campaña, ya que el número de unidades objeto de la promoción es igual al de las ventas anuales de mangos, c) El hecho de que no se trataba de lanzar un producto nuevo. Y d) que la finalidad de la campaña era saturar el mercado de maquinillas y conseguir de este modo cautivar o fidelizar al usuario durante los dos años de duración media del mango, dado que al mismo sólo pueden acoplarse las hojas de la propia Gillette.

    Estos argumentos no son, sin embargo, concluyentes porque frente a ellos puede aducirse: a) Que resulta discutible que Gillette tenga poder de mercado, b) Que el sampling es una práctica habitual en el comercio (como lo prueba el que la propia recurrente haya realizado campañas de este tipo), que, además, como ya se ha indicado con anterioridad, es considerada lícita por la Ley de Competencia Desleal, c) Que, salvo por el número de unidades entregadas como muestra, la campaña se ha circunscrito a los parámetros considerados normales en el mercado. Así, la campaña se limitó a un solo segmento del mercado puesto que se dirigía a trasvasar usuarios de los otros segmentos al de "sistemas" que tiene un mayor valor añadido; se regalaba un pack especialmente preparado para la promoción que contenía un mango de la gama inferior (sensor) y una sola cuchilla de la gama superior (sensor excel); la duración de la campaña fue limitada en el tiempo y en el ámbito geográfico ya que se realizó sucesivamente por regiones y no a escala nacional, d) Que la previsión realizada por Gillette sobre el plazo de...

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