La cláusula mariposa, o la posibilidad de exigir indemnización y daños punitivos a un Estado infractor de una licencia de software que prohíbe su uso por una Administración Públca en una guerra de agresión o actos de lesa humanidad y genocidio.

Autor:José María Lancho Rodríguez
Cargo:Abogado del Despacho Vicor Asesores
 
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1. Una teoría del caos para el derecho internacional privado

Una de las decisiones más transformadoras de la dimensión colectiva del ser humano ha sido la reciente organización planetaria, de un sistema internacional de comercio y de derecho privado.

En un mundo de 6000 millones de miembros de la raza humana nunca una decisión había afectado a tantos y había sido tomada por tan pocos.

Este sistema no obstante no ha sido capaz de abolir la más vieja institución humana: la guerra.

Asimismo ha venido muchas veces a sustituir las esperanzas de los pueblos por un único deseo universal hacia el consumo, configurado como un mito creador de comunidad.

Sin embargo, algo totalmente imprevisto, había acontecido: la pérdida del monopolio de lo jurídico por el Estado.

Para garantizar la Propiedad más allá de las fronteras, su circulación y más plena eficacia se ha creado una inmensa red de tratados y acuerdos, un sistema complejo, de bases iniciales inestables, de dependencias asimétricas entre unos poderosos y otros más débiles. Un sistema caótico fruto de un código que, impuesto por la dependencia económica, entre casi todos los Estados, carece no obstante de una instancia de regulación con poder absoluto. Un sistema de obligaciones legales recíprocas pero sin un poder jurídico con capacidad de imponerse a las partes de forma legalmente directa, sin una pieza que sirva de vértice por encima de la sociedad, intermediario y arbitral.

¿Por qué ese código, aunque no estuviera pensado para eso, no habría de garantizar también la paz universal y los derechos humanos? Esta circunstancia necesariamente recordaba mucho a lo que sucede con el software, que además es un instrumento básico de la globalización y de su resistencia.

Ningún sistema jurídico es un sistema estable, ningún sistema de reglas operativas lo es, por eso los totalitarismos son esencialmente antijurídicos, por eso las democracias aun esencialmente deficientes permiten la fe.

Antes, el universo legal era monopolio del Estado pero al final de este monopolio, por culpa de la vinculación global del orden económico, ha creado un pluriverso, incluso un sistema de ellos, donde hay espacios en que la sociedad supera al Estado.

Este sistema inestable y caótico permite que introducido un pequeño cambio, como el contrato que aquí se propone, en las condiciones iniciales del sistema, puede ser capaz de poner en marcha una cadena de eventos que tengan un efecto multiplicativo y que puedan cambiar la estructura del propio sistema. De ahí la denominación que se ha propuesto: cláusula mariposa.

El estudio de la actual estructura jurídica internacional nos ha permitido advertir que ésta permite algo para lo que no estaba prevista: el ejercicio de la responsabilidad individual de los creadores evitando que los frutos de su esfuerzo creativo sirvan de instrumento a un Estado que vulnera el principio jurídico internacional más elemental: el de la paz y el respeto de los derechos humanos.

Esta propuesta no trata de modificar ninguna licencia o modelo de licencia existente sino de dar la posibilidad al programador de incorporar a la licencia, de su elección, un contrato de una sola cláusula que le garantice que su software no va a ser utilizado por un Estado en una guerra de agresión, o como instrumento incluso mediato que posibilite o facilite a ese Estado la comisión de crímenes contra la humanidad. Esta cláusula va a otorgar un poder eficaz a la conciencia del individuo como no lo tiene actualmente ninguna institución de Naciones Unidas.

2. Las responsabilidades nunca obtenidas de los estados

Aunque la historia del derecho internacional público es la historia de la impunidad de los Estados, de los actos internacionales nacen responsabilidades. Esto es algo universalmente aceptado por los juristas, ASÍ en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por sus hechos intencionalmente ilícitos (ONU Doc...

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