Marco terminológico
| Autor | Myriam Cabrera Martín |
| Cargo del Autor | Profesora Colaboradora Asistente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho 'ICADE' de la Universidad Pontificia Comillas |
| Páginas | 343-394 |
CAPÍTULO 2.
MARCO TERMINOLÓGICO
El primer problema con el que se encuentran los organismos interna-
cionales a la hora de elaborar una estrategia eficaz de lucha contra la vic-
timización sexual de menores, susceptible de ser aplicada en varios países,
consiste en la diferencia de criterios existente entre los distintos Estados a
la hora de determinar los conceptos y de establecer los contornos precisos
del fenómeno.
En estas circunstancias, el proceso de armonización de las diferentes
legislaciones, particularmente en lo que a la determinación de los elemen-
tos del delito se refiere, exige un previo esfuerzo definidor que permita el
manejo de conceptos claros, dotados de contenido y significado precisos
y comunes a todas las partes implicadas en la lucha contra la victimización
sexual de menores.
Por esta razón, muchos de los instrumentos internacionales que abordan
el problema de la explotación sexual infantil en sus diversas manifestacio-
nes, se inician con disposiciones de carácter explicativo y definidor para
clarificar el alcance de las disposiciones posteriores y dirigir a los Estados
en la necesaria armonización de las leyes y medidas que establezcan a nivel
nacional para luchar contra este modo de victimización. A continuación se
expone el sentido, no siempre coincidente, que los principales instrumentos
internacionales han dado a conceptos especialmente relevantes, como son
los de niño, explotación sexual infantil, prostitución infantil y pornografía infantil.
1. NIÑO/MENOR
1.1. Naciones Unidas
En el ámbito de Naciones Unidas, la CNUDN considera niño a todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley
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que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.788 Atendiendo
a que ni la CNUDN ni su Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, contie-
nen ninguna precisión específica en relación con la explotación sexual, se
entiende que la especial protección de los niños en esta materia habrá de
extenderse hasta esa edad, siendo este criterio el que, con carácter general,
acogen todos los instrumentos internacionales que se refieren a la explo-
tación sexual infantil.
Ni la CNUDN ni su Protocolo Facultativo tratan la cuestión de la edad
de consentimiento o de madurez sexual, entendiéndose por tal la edad por
debajo de la cual se considera ilícita cualquier actividad sexual con un me-
nor.789 No obstante, el Comité de los Derechos del Niño, en sus evaluaciones
del seguimiento que de la CNUDN y del Protocolo Facultativo hacen los
Estados, sí recomienda que se ponga especial cuidado en el establecimiento
de dicha edad, a fin de proporcionar seguridad jurídica y de evitar que una
edad de madurez sexual muy baja pueda incrementar la vulnerabilidad de
los menores frente a la explotación sexual.790
1.2. Consejo de Europa
En el ámbito del Consejo de Europa, con carácter general, se considera
niño a toda persona que no haya cumplido los dieciocho años, aunque
algunos documentos establecen diferencias entre niño y joven o entre niño
y adolescente, reservando la expresión niño para las primeras etapas de la
minoría de edad (hasta los quince o dieciséis años).791
788 Artículo 1 de la CNUDN.
789 En los indicados términos de ne la edad de consentimiento sexual el artículo 2.b) de la
790 En este sentido, en sus observaciones nales al Informe presentado por España con arreglo
al artículo 12.1 del Protocolo Facultativo de la CNUDN (CRC/C/OPSC/ESP/CO/1), de 17 de
octubre de 2007, el Comité de los Derechos del Niño expresó su preocupación por el hecho de
que una edad relativamente baja para el consentimiento sexual pudiera hacer a los niños más
vulnerables a la explotación sexual y recomendó a España considerar la posibilidad de elevar
dicha edad para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo
Facultativo (apartados 23 y 24 de las observaciones nales).
791 Así, la Recomendación del Consejo de Ministros R (91) 11, relativa a la explotación sexual,
la pornografía, la prostitución y el trá co de niños y adultos jóvenes, considera niño al menor
de dieciséis años y adulto joven a la persona de entre dieciséis y veintiún años. También la Carta
Social Europea diferencia entre niños y personas jóvenes, si bien se considera que, en el ámbito
de la explotación sexual, la protección se debe extender hasta los 18 años (artículo 17 de la Car-
ta Social Europea revisada e interpretación que del precepto ha hecho el Comité Europeo de
Derechos Sociales). Del mismo modo, la Recomendación del Comité de Ministros R (2000) 11,
sobre trá co de seres humanos con el propósito de la explotación sexual distingue terminológi-
camente entre niños y adolescentes, aunque luego no aborda esta cuestión porque se trata de una
La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional
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En cualquier caso, el análisis de los diferentes documentos e instrumen-
tos jurídicos en materia de explotación y abuso sexual revela la existencia
de distintas intensidades de protección, atendiendo al tramo de edad en el
que se encuentren los menores y al tipo de actividad sexual. En este sentido,
se tiene particularmente en cuenta el frecuente establecimiento por parte
de las legislaciones nacionales de una edad de madurez sexual, cercana
a la adolescencia e inferior a la que determina la mayoría de edad civil, a
partir de la cual el consentimiento de un menor, si reúne los requisitos de
entendimiento y de libertad necesarios para que se pueda reputar verda-
dero consentimiento, determina la legalidad de una actividad sexual que,
en otro caso, sería ilícita.
En línea con lo indicado, el Convenio Lanzarote utiliza la expresión niño
para referirse a toda persona menor de dieciocho años y extiende hasta esa
edad la especial protección de los menores en relación con las conductas
de prostitución infantil, pornografía infantil y participación de niños en
espectáculos pornográficos, esto es, las que se suelen considerar conductas
de explotación sexual infantil en sentido estricto.
En relación con los abusos sexuales, el Convenio establece que los Es-
tados habrán de determinar la edad por debajo de la cual no se permita
realizar actividades sexuales con un niño y, en consecuencia, a partir de la
cual no toda relación sexual con un menor deba ser considerada abusiva.792
En la fase de elaboración del Convenio se valoró la posibilidad de armo-
nizar las legislaciones penales en relación con la edad de consentimiento
sexual, pero finalmente se decidió dejar su establecimiento en manos de los
legisladores nacionales, atendiendo a la variedad de edades existente entre
unos Estados y otros, e incluso dentro de un mismo país, en función de la
relación existente entre las partes implicadas en la actividad.793
recomendación general sobre trá co de seres humanos y no exclusivamente sobre menores. La
Recomendación R (2001) 16, relativa a la protección de los niños contra la explotación sexual,
ya no discrimina entre niños y adultos jóvenes y estima que niño es la persona de hasta dieciocho
años, considerando irrelevante su consentimiento en relación con las cuestiones que aborda.
Asimismo el Convenio Lanzarote considera niño a toda persona menor de 18 años (artículo 3.a).
792 Artículo 18.2. del Convenio Lanzarote. También en la Recomendación del Comité de
Ministros del Consejo de Europa CM/Rec (2009) 10 se urge a los Estados a establecer una edad
mínima para el consentimiento sexual (apartado 5.1).
793 Apartado 128 del Informe explicativo del Convenio Lanzarote. En su día la Resolución
1099 (1996) de la Asamblea Parlamentaria, de 25 de septiembre de 1996, sobre explotación
sexual de niños, se había pronunciado sobre la cuestión de la edad de consentimiento sexual, al
indicar que, por debajo de los quince años, un niño no puede dar su consentimiento a relacio-
nes sexuales con un adulto, e instar a los Estados miembros del Consejo de Europa a incorporar
este principio en sus legislaciones (apartado 12. vi). En los instrumentos jurídicos de carácter
vinculante, tal y como se ha indicado, no se ha querido llegar tan lejos y se deja la cuestión a la
libre determinación de los Estados.
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