Marco normativo internacional contra la corrupción

AutorM. Elena Torres Fernández
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Penal
Páginas163-192

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I Introducción

Pocos conceptos1 tan presentes en la actualidad política, económica, jurídica, social y mediática, que a su vez se nos muestren tan difíciles de definir, como sucede con él de corrupción, que sirve de objeto a esta obra colectiva2.

En su sentido de enriquecimiento o ventaja improcedente, que aparta a los servidores públicos de sus obligaciones, contaminando el ejercicio de su actividad con finalidades espurias y que entran en conflicto con las legítimamente atribuidas a los entes públicos pervirtiendo, de ese modo, los más altos valores del Ordenamiento jurídico y de la sociedad, y generando con ello desconfianza hacia los representantes políticos, la corrupción es tan antigua como la humanidad3.

Denuncias contra ella las encontramos ya en las obras de los clásicos

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latinos lo que sugiere lo enraizado de ciertas actitudes humanas, que antes de manifestarse contra los graves efectos nocivos de tal modo de proceder4, consiguen desarrollar un amplio margen de tolerancia hacia el fenómeno5, como nos demuestra su arraigo en el refranero popular6, o la conformación de una “auténtica contracultura” que em-papa el juego de las relaciones sociales en determinados ámbitos7.

Sin embargo, en nuestros días se impone un concepto más amplio, y quizás más difuso y difícil de aprehender, debido las características de la sociedad y el modo de vida contemporáneo. La globalización, las posibilidades ofrecidas por las tecnologías de la información y la mundialización de la economía hacen que las consecuencias de las prácticas corruptas logren alcanzar efectos mucho más intensos en la vida de millones de personas. Así las maniobras poco transparentes en mercados puramente especulativos pueden arruinar a millones de personas, que invirtieron sus ahorros o condicionar el acceso de clientes a bienes y servicios en condiciones poco eficientes y excesivamente gravosas, que lastran definitivamente su calidad de vida8.

Es por ello, que nos encontramos con una tendencia a la redefinición del concepto de corrupción más allá de su vinculación estricta a la actividad del sector público9, para abarcar prácticas abusivas en el marco de la economía y directamente conectadas con la adaptación de

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las formas de criminalidad a las nuevas posibilidades de la era de la globalización10, con la contrapartida del debilitamiento de la soberanía de los Estados11. En ese sentido más amplio, lo definitorio de la corrupción sería la violación de un deber en el contexto de la utilización ilícita del poder recibido por el titular de una especial situación jurídica12. De acuerdo con ello, como señala Kindhäuser, la corrupción, más que con un delito en concreto, se identifica con una determinada forma de agresión con la que se pueden vulnerar los más distintos intereses penalmente protegidos13.

Lo que abre la vía para definir una posible incriminación de la corrupción en otros contextos, y no sólo en el de la Administración pública14, evidenciándose así la necesidad de definir los intereses merecedores y necesitados de tutela afectados por tales prácticas en los distintos contextos posibles y los términos en los que tiene lugar su lesión de manera relevante para hacerla merecedora de la intervención penal15.

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La dimensión alcanzada por los abusos de sujetos posicionados en los más variados ámbitos de poder decisorio hace que cada vez sean más frecuentes las referencias a la llamada corrupción privada, entendida como “el uso desviado del poder de decisión en el ámbito de las relaciones económicas entre particulares”16, en la que lo característico sería precisamente la desviación de poder con fines espurios17.

Se trata de actuaciones interesadas, cuyo potencial nocivo reside en introducir criterios externos a las reglas de funcionamiento del mercado con un considerable potencial desestabilizador. Por otra parte, la conexión entre la economía legal y la procedente de la criminalidad18, así como el debilitamiento del poder de los Estados hacen que no sea posible ver la corrupción política como un fenómeno aislado, de manera que se impone abordar también las prácticas corruptas en el sector privado, si bien en este caso se definen por un perfil lesivo diferenciado de las que acaecen en el sector público19.

De acuerdo con su efecto desintegrador de la vida social, la corrupción ha sido caracterizada como una seria amenaza para las democracias contemporáneas, lo que explica el considerable interés mostrado en el ámbito internacional para dotarse de instrumentos normativos adecuados, en la conciencia de que la acción llevada a cabo unilateralmente por cada país es insuficiente para atender a la complejidad y amplitud de efectos de tal fenómeno. En ese sentido, existe un amplio acervo convencional con un objetivo común de atajar la corrupción,

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tanto la interna, como la transnacional, con medidas de distinto tipo y orientación, preventiva, reguladora de la actividad económica de los entes públicos para crear entornos impermeables a la corrupción, y también, en último término, de cariz represivo y de naturaleza penal. De ese modo, la intervención frente a la corrupción constituye una prioridad en la actividad de numerosas instituciones internacionales: Fondo Monetario Internacional20, Banco Mundial21o la Cámara Internacional del Comercio22. Sin embargo, la pluralidad de iniciativas normativas fraguadas en el contexto internacional no es sinónimo de unidad de criterio de las medidas a adoptar frente al fenómeno de la corrupción, sino más bien al contrario, evidencia significativas divergencias, así en la propia definición del concepto, o en el alcance de los deberes de tipificación de infracciones penales23. Se trata, además, de un sector de la criminalidad, la delincuencia económica de la globalización, especialmente receptivo a las tendencias expansionistas que marcan la política criminal de los últimos tiempos, con una elaboración dogmática pendiente de completarse, y cuya concreción constituye uno de los bancos de pruebas más sugestivos, que van a definir la evolución del Derecho penal en el futuro más inmediato24.

Los analistas coinciden en situar el origen de la preocupación inter-nacional frente al fenómeno de la corrupción, así como la búsqueda de instrumentos normativos para combatirla en la adopción de la Foreing Corrupt Act (1977) en Estados Unidos tras el escándalo de los casos Watergate y Lockheed, instando posteriormente a la extensión de sus propios postulados a otros ordenamientos respecto de los sobornos realizados por grandes empresas en el marco de transacciones económicas internacionales, y como señala Huber, “introduciendo por primera vez un componente en la política criminal internacional que hasta ese mo-

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mento estaba al servicio de bienes jurídicos nacionales”25, si bien el consenso acerca de la necesidad de intervenir más allá de las concretas políticas de un Estado en concreto tardó algunos años más en alcanzarse, pues, hasta que tales irregularidades comenzaron a recibir una respuesta sancionadora en la práctica judicial americana, no se activó la opinión pública internacional al respecto26. Muy importante es también el papel representado por instituciones como Transparencia Internacional27en la conformación de una opinión pública sensibilizada frente a los graves efectos del fenómeno, posicionada contra el abuso y la pérdida de demo-cracia real que representa la corrupción y que reclama una intervención firme frente a ella, que la aborde desde las raíces que la sostienen28.

La finalidad de este trabajo es la de ofrecer una visión del conjunto de la normativa elaborada en el ámbito internacional para hacer frente a la corrupción.

II Directrices internacionales sobre la materia

Son numerosos los tratados internacionales que tienen por objeto abordar la corrupción y sus consecuencias, fraguados en distintos ámbitos geopolíticos y con distinto alcance y pretensiones, en unos casos más modestas, de servir de orientación o como programa de actuación, dejando un margen de elección bastante amplio a los Estados miembros y en otros, con una pretensión de armonizar la normativa interna, y en particular, las instituciones de los respectivos ordenamientos de los Estados parte.

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1. Instrumentos en el ámbito de las Naciones Unidas

La inquietud por atajar las graves consecuencias, que genera la corrupción tanto en el marco de la gestión pública, como en el de la economía en una sociedad cada vez más globalizada, se incorpora a la agenda de Naciones Unidas en los últimos decenios, como nos muestra la sucesión de documentos con distinto valor y alcance, así como las reiteradas referencias al tema en sucesivas Conferencias internacionales29.

Aprobado el 13 de diciembre de 200030, el Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, para reforzar los mecanismos de cooperación existentes en respuesta a los desafíos de las formas de criminalidad características de la era de la globalización, da cuenta de la conexión entre la economía de origen ilícito y la corrupción y adopta algunas disposiciones respecto a ella. En concreto en sus artículos 8 y 9 insta a tipificar como delito, tanto el ofrecimiento a un funcionario (cohecho activo) como la solicitud por parte del mismo de un beneficio indebido en su propio provecho o el de otro (cohecho pasivo), con el fin de que actúe o deje de actuar en relación con sus funciones oficiales, incluyendo la mención, facultativa para los Estados, de castigar también esos hechos cuando de un funcionario público extranjero o internacional se trate, considerando como funcionarios públicos a quienes tengan tal condición...

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