El marco normativo de la cesión ilegal de trabajadores como referente y origen del tráfico ilegal de la mano de obra

Autor:Ana Marta Olmo Gascón
Páginas:17-56
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 17

El art. 1.2 ET establece que empresario es el que recibe la prestación de los sujetos identificados en el apartado 1.1 ET, a tenor del cual el trabajador queda sujeto al poder de dirección de su empresario, resultándole ajenos frutos y riesgos de la actividad empresarial. En la cesión aparece un empresario formal o interpuesto, que no establece vínculo contractual alguno con el empleado, pero que obtiene la utilidad patrimonial del trabajo desarrollado por el trabajador, sin asumir ninguna de las responsabilidades y obligaciones laborales a las que si debe hacer frente el empresario real. La cesión ilegal es una simulación contractual, en ocasiones ab origine, mientras que en otros supuestos, se produce cuando la relación laboral se ha desarrollado inicialmente con normalidad para el empresario real, procediéndose con posterioridad al tráfico ilícito.

En la evolución de la cesión irregular se ha producido un desplazamiento de los objetivos, pues si en sus orígenes se defendió que esta interposición en el contrato de trabajo tenía un “carácter especulativo”11, en la actualidad obtener un rédito empresarial de las actividades de cesión no sólo es legal, sino que es potenciado por la propia administración tal y como comprobaremos en la segunda parte de este estudio. En lo que respecta a los efectos patológicos –burlar la aplicación de determinados derechos laborales– siguen plenamente vigentes en nuestros días; concretamente evitar la aplicación de la normativa convencional que correspondería al trabajador, y mediante la interposición de un empresario aparente, frecuentemente insolvente, defraudar los derechos salariales y de seguridad social del empleado. De manera añadida se produce una dispersión artificial de la plantilla que dificulta el ejercicio de derechos sindicales, especialmente privando al traba-

Page 18

jador de la tutela de sus órganos de representación en la empresa12; de otro lado se desfalca a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) por lo que la administración arbitra mecanismos fiscalizadores y sancionadores para estas conductas. Consecuentemente el ordenamiento laboral reacciona en principio, convenientemente –pues evaluaremos los enormes problemas interpretativos del precepto que limitan su aplicabilidad–, a esta especulación fraudulenta de la mano de obra, tratando de hacer aflorar la relación laboral real para que el verdadero empresario asuma las obligaciones que le competen; de esta forma se trata de evitar la degradación de las condiciones laborales, “cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real”, o cuando se produce una disminución de las garantías por aparecer empleadores ficticios o insolventes13.

Señalar que en el prestamismo laboral se especula con la necesidad de trabajar e históricamente, cuando se ha permitido tal intermediación, lo habitual ha sido su conversión en un tráfico abusivo de la mano de obra no es nada nuevo14, pero tal observación, tras la mercantilización de nuestro sistema de intermediación en el empleo, cobra plena vigencia y nos alerta sobre la controvertida función y posición jurídica de la actividad empresarial de tráfico y cesión de trabajadores. Además, resulta incontestable que el afán de competitividad y rentabilidad presente en estos fenómenos, puede producir lesiones a los intereses de los empleados, “puesto que pueden ver reducidos sus derechos en pro de una política competitiva (…) de modo que se priva a los trabajadores de los beneficios derivados de un contrato de trabajo formal lesionando no sólo los intereses de los propios trabajadores, sino los propios intereses de la administración y distorsionando de este modo la competencia, especialmente al micronivel”15. Pero la tendencia externalizadora16no solo ha procedido de la subcontratación o colabora-

Page 19

ción entre empresas en la que se desvincula parte de los procesos productivos del poder de dirección del empresario, que oferta al mercado el resultado final de su coordinación de actividades17, paralelamente se ha consolidado la externalización individualizada del trabajador, cedible o prestable, a través de las empresas de trabajo temporal (ETTs). El balance de lo sucedido en las últimas décadas indica que el empresariado ha logrado la legalización de los suficientes mecanismos inter-mediadores, para asegurarse una utilización de la mano de obra, sin soportar el régimen obligacional que le competería como empresario ordinario de un trabajador directamente contratado.

Los nuevos protagonistas del mercado del empleo y sus competencias, han sido regulados recientemente en nuestro ordenamiento, mientras que el art. 43 ET continúa petrificado en una instantánea que no tiene como finalidad solventar las anomalías en las nuevas operaciones de tráfico de mano de obra. El precepto estatutario contiene una conceptualización del tráfico ilegítimo arcaica, incompleta e insuficiente para regular lo que pretende: la cesión ilegal, de modo que proyectar su aplicación a otras situaciones, es una operación avocada al fracaso. Además, otro problema que se suma a los propiamente conceptuales, y en este caso, de naturaleza práctica, es la dificultad de encontrar fallos en unificación de doctrina dando una solución homogénea a las cesiones ilegales típicas18, ni tan siquiera que permita una clasificación de los tipos de cesión ilegal, pues hechos y pretensiones –de las posibles consecuencias represivas que contiene el art. 43 ET– no suelen ser sustancialmente iguales por la enorme variedad de conductas ilícitas que pueden presentarse en la práctica. Aun así, es un precepto que arbitra un régimen sancionador correcto y unas medidas suficientes de reposición al trabajador, por lo que es preciso analizarlas si quiera brevemente, para detectar los desequilibrios de nuestro sistema de intermediación y en ocasiones, de interposición laboral. Nuestro punto de partida debe ser el marco regulador de la cesión ilegal, pues la evolución del sistema de intermediación nos ha llevado a un punto de confluencia de la intermediación en el mercado, con la interposición en el contrato (a través de ETTs), y es preciso escrutar las consecuencias de esta flexibilización en los mecanismos de ingreso al trabajo.

Page 20

1. Breve referencia a la regulación pre-estatutaria

Nuestra legislación laboral ha mostrado históricamente una resuelta oposición frente al prestamismo laboral, argumentando que el mismo provoca una grave lesión a los derechos de los trabajadores. La Exposición de Motivos del Decreto 3677/1970, 17 de diciembre 1970, “por el que se establecen normas para prevenir y sancionar actividades fraudulentas en la contratación y empleo de trabajadores” resume la evolución normativa desde mediados del siglo XX en nuestro país refiriendo que “El Decreto-Ley de mil novecientos cincuenta y dos dio normas para evitar que, a través de cesiones de personal, pudieran ser vulnerados los beneficios sociales de los trabajadores, al propio tiempo que trataba de impedir mediante dichas cesiones renacieran las oficinas privadas de colocación, prohibidas por la Ley de diez de febrero de mil novecientos cuarenta y tres (…)” previendo multa de hasta 250.000 pesetas. Este precepto de los años setenta, no diferencia claramente la cesión del reclutamiento, pues la mención a este último se realiza con la finalidad de tutelar la posición de la administración recaudatoria, dado que se castiga la utilización de trabajadores que no hayan sido reclutados a través de la Oficina pública de colocación, siempre que no hubiesen sido dados de alta en la Seguridad Social en el plazo de duración del periodo de prueba legal o convencionalmente determinado (artículo segundo D 3677/1970). Concretamente el artículo primero define como actividad fraudulenta en la contratación o en el empleo, tanto la contratación como el reclutamiento de trabajadores para proporcionarlos, prestarlos o cederlos temporalmente a otro empresario.

En cuanto al concepto, básicamente es el que se traslada al artículo diecinueve de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales (LRL) pero con tres modificaciones; los nuevos aspectos son el derecho de opción del trabajador cedido para integrarse como fijo de plantilla, en la empresa cedente o en la cesionaria a su elección; desaparece de la regulación de la cesión ilegal la conversión en fijos de los trabajadores contratados al margen de las oficinas de colocación, mención que se ubica independientemente en el número 3 del precepto; y, no se establece sanción específica alguna, pues tal operación se reserva para un desarrollo reglamentario futuro, que finalmente no se produjo19. El art. 19 LRL, antecedente inmediato del Estatuto de los Trabajadores originario, menciona tanto las actividades de cesión estricta –con con-

Page 21

tratación laboral previa–, como la actividad de reclutamiento o “cesiones...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA