Marco legal de la mediación mercantil internacional
| Autor | Luis Fernando Rodríguez |
| Páginas | 49-69 |
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La mediación comercial internacional tiene como principales fuentes el acuerdo de las partes -que pueden incorporar por referencia las disposiciones de un reglamento de mediación- y las normas nacionales que resulten aplicables. Las normas nacionales pueden a su vez otorgar o negar efecto a lo que haya establecido el acuerdo de las partes o el reglamento escogido.
En principio, los acuerdos contractuales son la mejor herramienta para controlar y reducir los riesgos asociados a una transacción internacional, tales como malgastar dinero y tiempo en controversias sobre jurisdicción, acabar litigando en un foro inesperado, la aplicación de un Derecho que las partes no previeron o el impacto de las luctuaciones económicas y de moneda. En este sentido, el acuerdo de las partes, relejado en su contrato mercantil, es el me-jor vehículo para regular cualquiera de las muchas cuestiones de Derecho internacional privado que están conectadas con cualquier mediación comercial internacional. Siguiendo a Alexander, éstas incluyen las siguientes categorías69:
· el Derecho que regula la capacidad jurídica y de obrar de las partes para consentir al contrato mercantil y al acuerdo de mediación;
· el Derecho aplicable a la cláusula de resolución de disputas;
· el Derecho aplicable al acuerdo de mediación;
· el Derecho aplicable al procedimiento de mediación y la con-ducta del mediador, de los representates de las partes y de cualquier otro participante en el mismo;
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· el Derecho de aquellas jurisdicciones en que el acuerdo de transacción ha de reconocerse, ejecutarse o anularse;
· el Derecho de la jurisdicción en la que sustancie un proceso judicial o arbitral paralelo a la mediación;
· el Derecho aplicable al fondo del asunto objeto de la contro-versia; o, por último,
· el Derecho de la jurisdicción en la que se solicitaren me-didas cautelares o asistencia judicial para la obtención de pruebas.
Con el propósito de atajar estas cuestiones y promover el uso de la mediación, muchos países han aprobado normas que sirvan como marco legal de estos procedimientos conforme la mediación comercial ha ido popularizándose. En este sentido destacan las normativas en vigor en los Estados Unidos y en la Unión Europea, que se exponen más adelante.
En el ámbito internacional, sin embargo, no existen todavía tratados o convenciones que regulen la mediación mercantil transfronteriza. La Ley Modelo de la CNUDMI, que se estudia a continuación, es un punto de referencia cuyas disposiciones son de adopción voluntaria para los Estados.
Las soluciones contractuales o nacionales no bastan para atender todas las necesidades de las partes en las mediaciones mercantiles internacionales. Entre las preocupaciones más importantes para las partes se encuentran el tener la certeza de que el acuerdo de transacción podrá ejecutarse en uno o más países, así como que lo que haya propuesto, declarado o admitido durante el procedimiento no podrá utilizarse como prueba en su contra en un ulterior procedimiento. De ordinario, tales cuestiones no quedan atadas y resueltas por completo mediante un acuerdo contractual o a través de lo dispuesto en una ley nacional.
A la espera de soluciones supranacionales, la mediación comer-cial internacional presenta por el momento lagunas regulatorias que las partes deben considerar al acordar o proceder a una mediación.
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A nivel internacional, el instrumento más importante sobre mediación mercantil en la actualidad es la Ley Modelo sobre conciliación comercial internacional, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que fue aprobada el 19 de noviembre de 2002 por la Asamblea General mediante la Resolución 57/18. En el ámbito de Naciones Unidas una "ley modelo" es un texto legal que se recomienda a los Estados para que lo incorporen a su derecho interno. A diferencia de una convención internacional, el Estado que promulgue el régimen de la Ley Mo-delo no está obligado a notiicarlo ni a las Naciones Unidas ni a los demás Estados.
La Ley Modelo sobre conciliación comercial internacional fue redactada con el propósito de que fuera aceptable para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos y contribuyera así al desarrollo de unas "relaciones económicas internacionales armónicas"70. No en vano, en su preparación participaron representantes de unos noventa países, doce organizaciones intergubernamentales y veintidós organizaciones internacionales no gubernamentales71.
Entre los objetivos de la norma están el ayudar a los Estados a mejorar su legislación relativa al uso de técnicas modernas de mediación y el invitarles a formular tal legislación cuando no exista. Con su adopción, la Asamblea General reconoció expresamente "el valor para el comercio internacional de los métodos de solución de las controversias comerciales [...] en sustitución de los litigios judiciales"72, así como el hecho de que el uso de métodos conciliato-
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rios "produce beneicios importantes, pues reduce los casos en que una controversia lleva a la terminación de una relación mercantil, facilita la administración de las transacciones internacionales por las partes comerciales y da lugar a economías en la administración de justicia por los Estados"73.
Así pues, la Ley Modelo pretende que todos los Estados consideren debidamente la posibilidad de incorporar sus previsiones al Derecho interno, lo que permitiría uniformar las normas relativas a los procedimientos de solución de controversias y las necesidades concretas de la práctica comercial internacional en materia de mediación. Sus disposiciones están además en armonía con las del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI que, aprobado en 1980, tiene por objeto ofrecer a las partes un conjunto de normas homogéneas sobre mediación que sirvan para dirimir cualquier controversia comercial internacional.
La Ley Modelo se compone de catorce artículos, que incluyen deiniciones, procedimientos y directrices sobre mediación -o conciliación, como la denomina el texto-, todas ellas basadas en la importancia de que las partes retengan el control deseado tanto sobre el procedimiento como sobre su resultado.
En cuanto a su contenido, el artículo 1 delimita el alcance de la Ley Modelo, en tanto que el artículo 2 ija sus criterios básicos de interpretación. Por su parte, el artículo 3 establece que las partes pueden convenir en excluir o modiicar cualquiera de las disposi-ciones de la Ley. El resto del articulado -arts. 4 a 14- se ocupa de los aspectos procesales de la mediación, tales como el inicio del pro-cedimiento (art. 4), la designación de los mediadores (art. 5), la sustanciación del procedimiento (art. 6), las comunicaciones y su conidencialidad (arts. 7 a 10) y la terminación y los efectos suspensivos y ejecutivos de la mediación (arts. 11, 13 y 14). La mayoría de estas disposiciones son de índole supletoria, lo que las hace de especial
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utilidad en aquellos casos en que las partes no hayan previsto nada al respecto.
Conforme a su artículo 1.1, la Ley Modelo se aplica "a la conciliación comercial internacional". Cada uno de estos términos merece ser explicado con cierto detalle.
Por "conciliación" entiende la Ley Modelo todo procedimiento, "designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente", en el que las partes soliciten a un tercero -o terceros- que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas74. Como ya indicamos, un rasgo propio de los procedimientos incluidos dentro del término "conciliación" -o "mediación"- es que el conciliador/mediador no está facultado para imponer a las partes una solución de la controversia75.
Aunque, como ya hemos visto, algunos autores y tradiciones diferencian entre conciliación, mediación, miniproceso, etc., en función del método empleado por el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso, los redactores de la Ley Modelo concluyeron que no era necesario hacer distinciones entre diver-sas nomenclaturas. La Ley Modelo utiliza el término "conciliación" para englobar todos estos procedimientos76. La Guía a la Ley Modelo deiende tanto la pluralidad de técnicas y denominaciones como su irrelevancia desde el punto de vista regulatorio, en los siguientes términos:
La amplitud de la deinición pone en evidencia que no se pretende dis-tinguir entre estilos ni criterios de mediación. La Comisión quiere dar a la palabra "conciliación" el carácter amplio de un proceso voluntario en el que el procedimiento no escape al control de las partes y se lleve a cabo con la
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asistencia de por lo menos un tercero neutral. En la práctica se pueden utilizar diversas vías y técnicas procesales para llegar al arreglo de una controversia y cabe valerse de diversos términos para designarlas77.
El art. 1.3 enuncia los elementos del concepto de "conciliación" que maneja la Ley Modelo, a saber: la existencia de una controversia, la intención...
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