Marco legal

AutorCarlos Blanco Lozano
Cargo del AutorProfesor contratado doctor de derecho penal en la Universidad de Sevilla
Páginas35-56

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I Introducción
1. Presentación

El delito de omisión del deber de socorro se erige como una infracción sumamente peculiar, bastante anómala en su estructura y, desde luego, apasionante en cuanto a su análisis técnico-jurídico y su valoración político-criminal y criminológica.

A través de esta figura, el Derecho penal, sistema normativo básicamente anclado en la tutela de los bienes jurídicos más relevantes frente a las más lesivas agresiones, pasa a abrir su discurso hacia derroteros muchos más amplios de exigencia, que entroncan con deberes ético-morales de solidaridad y asistencia.

En efecto, mediante el delito de omisión del deber de socorro el Estado ejerce el lus puniendi, no ya por el daño que se haya infligido a bienes jurídicos particulares o colectivos, sino por el mero hecho de abstenerse de intervenir solidariamente frente a una situación de peligro ajeno.

A pesar de que, con diversos antecedentes en nuestro Derecho histórico, dicha figura fue definitivamente incorporada a nuestro catálogo delictivo patrio a mediados del siglo XX, y de que han pasado ya bastantes décadas desde tal incorporación, lo cierto es que una gruesa muralla de interrogantes parece seguir obstaculizando el paso hacia una adecuada comprensión de este tipo genuina y puramente omisivo.

La expresa regulación de la comisión por omisión en el Código de 19951 (que vino a Ajar legalmente el tratamiento que debía darse a la ejecución Page 36 omisiva de los delitos de resultado) y las modificaciones incorporadas por el nuevo Código en aras a diferenciar, en la modalidad omisiva de socorro agravada por injerencia2, entre el accidente fortuito y el imprudente ocasionados por el omitente, lejos de aclarar definitiva y satisfactoriamente los contornos de esta figura, han seguido dejando abiertas no pocas brechas de inseguridad jurídica y contrasentidos punitivos, como tendremos ocasión comprobar a lo largo de este trabajo.

Puede decirse, en suma, que a cada paso que se da en el camino del conocimiento de este delito, mayores y más profundas son las interrogantes que se abren. De este modo, por cada cuestión que se resuelve o clarifica en relación con la infracción de referencia, surgen otras tantas -acaso más intrincadas- que requieren nueva y meditada solución, en una espiral hermenéutica que no parece tener nunca un final conocido.

A pesar de la gran cantidad de trabajo investigador que demanda un delito tan pantanoso y complejo como el de la omisión del deber de socorro, lo cierto es que, curiosa y paradójicamente, se trata de una infracción no excesivamente tratada por la doctrina, y ello tanto en el ámbito nacional como en el comparado.

En tal sentido, por lo que atiene, por ejemplo, a Alemania, pueden destacarse las más modernas monografías de Harzer3, Gieseler4 y Morgenster5, además de las de Hass 6 y Schlaifer / Pribilla7, así como los artículos de Kargl8, Kienapfel9, Naucke 10, Niedermair11, Pawliok12, Page 37 Schwind13, Sohwind / Gietl / Zwenger 14 y Seelmann 15.

En cuanto a Italia, pueden resaltarse aquí, como más representativos, los artículos de Guarneri16, Musco17, Balestrino 18 y Reinotti 19, así como muy especialmente la monografía de Oadoppi 20.

Por lo que respecta a nuestro país, el primer artículo doctrinal sobre este curiosísimo delito vino de la pluma de Cuello Calón 21, al que le siguieron, por este orden, las notables, aunque breves, aportaciones de Navarrete Urieta22, Quintano Ripollés23, Sainz Cantero24 y Del Rosal25.

La primera monografía dedicada en España a este delito fue la escrita por Alamillo Canillas 26, a la que siguió, como obra de referencia clásica en la materia, la de Rodríguez Mourullo27. Habrá que esperar casi cuarenta años para que aparezca una nueva monografía sobre esta infracción -aunque circunscrita sólo a algunos aspectos de la misma-, de la mano de Page 38 Gómez Tomillo28. Más recientemente, ha aparecido una nueva monografía, esta vez de Varona Gómez29, si bien casi exclusivamente centrada en el concreto enfoque de la fundamentación del bien jurídico protegido y de la correspondiente legitimación material de este delito, por lo que no entra esta última obra citada, tampoco, en el análisis técnico-jurídico de las concretas tipologías. También con carácter todavía reciente ha aparecido la obra de Sánchez Tomás30, si bien exclusivamente referida a la modalidad agravada por injerencia y a su siempre compleja y pantanosa delimitación frente la omisión impropia. Así las cosas, y tras cuarenta años desde la publicación de la referida obra de Rodríguez Morullo, se asiste por fin a la edición de un trabajo monográfico en el que se analizan de una manera global y actualizada todos los elementos de tipicidad de este delito: se trata, concretamente, de la muy destacable Tesis Doctoral elaborada, bajo la dirección del Prof. Dr. D. Diego Manuel Luzón Peña, por Manuel Arauz Ulloa31.

Por lo demás, como no podía ser de otro modo, puntual y concreta atención sí que se le ha venido prestando a este delito por parte de nuestra literatura penal. De esta forma, ya desde finales de los años sesenta del siglo XX van apareciendo artículos doctrinales, comentarios y capítulos en obras colectivas que van contribuyendo a la tan necesaria fijación de criterios y pautas doctrinales de interpretación y aplicación, ya lo sea propiamente sobre esta particular figura o bien sobre tipos afines y, en general, sobre la dogmática del delito de omisión. En tal sentido, pueden ser ahora mencionados -aunque a título meramente ejemplificativo y sin ánimo alguno de taxatividad o exhaustividad- los indispensables trabajos de Bajo Fernández32, Cantarero Bandrés33, Page 39 Carbonell Mateu34, Carbonell Mateu / González Cussac35, Cobo Del Rosal / Carbonell Mateu36, Gimbernat Ordeig37, Gómez Benítez38, Page 40 Huerta Tocildo 39, Luzón Peña40, Maqueda Abreu41, Polaino Navarrete42, Page 41 Portilla Contreras43, el ya citado Rodríguez Mourullo44, Del Rosal Blasco45, Silva Sánchez46 o Torío Page 42 López47, entre otros.

Algunos de los autores que han encarado su estudio le achacan a esta particular infracción, atendiendo al momento en que quedó plasmada como delito en nuestro Ordenamiento, una fuerte impronta totalitaria y represiva. Para otros, sin embargo, se trata de una tipología extremadamente social y ultraprogresista. ¿Implica, pues, la inclusión de esta figura en un Código penal contemporáneo una manifestación de conservadurismo o, por contra, de progreso?

Por lo demás, vivimos un momento histórico, inmersos de lleno en la que se ha venido a denominar sociedad del riesgo, en el que la aplicación de este delito en el foro resulta cada vez más frecuente, dado, por ejemplo, el imparable aumento del volumen del tráfico rodado y el consiguiente incremento de los accidentes de circulación, escenario entre cuyas numerosísimas víctimas se desenvuelve, actual y mayoritariamente, su comisión48. Page 43

Sobre este punto, no faltan autores, como Varona Gómez, que se pronuncian críticamente frente al escaso número de supuestos que llegan al conocimiento de los Tribunales. El problema, de fondo y como con lucidez reconoce el citado autor, es que una sociedad en la que se hace necesaria la tipificación de este delito es, precisamente por ello, una sociedad que no está en condiciones de imponerlo49.

2. La denominada sociedad del riesgo

Desde hace unos años se viene planteando la función específica que correspondería al Derecho penal ante la denominada sociedad del riesgo, frecuentemente vinculada con la actividad productiva derivada de los desarrollos científico y tecnológico. Desde tal punto de vista, se vienen denunciando las insuficiencias actual es del Derecho penal tradicional para hacer frente a tales situaciones50.

Conviene recordar, en este línea de consideración, que una de las características del moderno Derecho penal, para hacer frente a la aval ancha de criminalidad manifestada a través de fórmulas cada vez más tecnificadas y complejas, no es otra que la de su expansión, con un creciente, y en no poca medida criticado por la doctrina, proceso de criminalización y de incremento de las penas51. Page 44

Frente a este Derecho penal expansivo se situaría el denominado Derecho penal nuclear, concepto este último que es negado por autores como Lüderssen 52 y reivindicado por otros como Kindhâuser53, pero que, en todo caso, viene a recoger una idea de contención del Derecho penal, y ello conforme a los postulados y principios político-criminales informadores de intervención mínima y última ratio54.

El Derecho penal expansivo ha sido criticado, entre otros muchos, por autores como Silva Sánchez55 o Hassemer56, por considerar que la idea de riesgo no justifica el inflacionismo penal, ya que el riesgo siempre ha existido en todas las épocas y sociedades, y probablemente sea el actual una de los momentos históricos más seguros para el hombre, a tenor de diversos y evidentes factores, entre los que pueden citarse, verbigracia, los avances sanitarios o la mejora generalizada del nivel de vida, etc., como por todos observa Schünemann 57.

Es más, Prittwitz viene a distinguir, incluso, un Derecho penal del riesgo oculto que sería aquel cuyo inflacionismo viene a pasar desapercibido a pesar de su enfoque expansivo subyacente58.

En este marco de la denominada por Ulrich Beck como sociedad del riesgo59, el Derecho penal, en palabras de Hassemer, se funcionaliza, de manera que...

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