Marco general de la sanidad. Introducción general
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
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LA SALUD COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO. TECNICAS Y FORMAS DE PROTECCION
El concepto de salud ha estado durante muchos siglos identificado con la ausencia de enfermedad. Esta perspectiva ha condicionado las técnicas de protección centrándolas en el combate exclusivo contra aquella, bien sea desde una perspectiva general (lucha contra las epidemias y plagas), bien estrictamente individual. Sin embargo, desde mediados del presente siglo la ausencia de enfermedad y, por ende, la dicotomía entre las perspectivas público-privado deja de ser referencia única del concepto salud para dar paso a otras perspectivas más globales. Así la Declaración de Principios de la Organización Mundial de la Salud de 1946 define la salud como 'el estado completo de bienestar corporal, mental y social', definición que claramente supera la perspectiva parcial a la que nos referíamos. Esta evolución no ha evitado, sin embargo, que la técnicas de protección de la salud hayan tenido un fuerte componente reparador y curativo muy ligado, por tanto, a la concepción inicial a la que anteriormente aludíamos. Es por esto que la tentación recurrente haya sido la de identificar la salud con una técnica de intervención de carácter público frente a otras técnicas de carácter
privado y de subvención específica de necesidades que nunca han llegado a integrarse en tal concepto. Precisamente esto es lo que ha abierto a un debate doctrinal en torno a si las medidas y técnicas de esta índole susceptibles de aprovechamiento privado deben estar o no incluidas en el concepto general de protección de la salud. En esencia lo que se debate es si la cobertura sanitaria que se presta en el seno del aseguramiento público de actividades profesionales o personales debe o no estar incluido dentro del ámbito de la salud. En este sentido Fernández Pastrana [1] se manifiesta por un concepto general en el que se incluye las diversas técnicas de protección de la salud y entre ellas las que provienen de lo que actualmente conocemos como seguridad social. Frente a esto algún sector doctrinal[2], en esencia los más cercanos a posiciones ius publicistas, han entendido desde una perspectiva histórica que el bien jurídico representado por la salud tenía un fuerte componente público que excluía las técnicas de protección individual. Desde una concepción teórica puede establecerse una diferenciación con efectos notablemente divergentes en orden al campo prestacional y a la responsabilidad sobre el mismo, pero es lo cierto también y esa es la perspectiva que se adopta en el presente trabajo que es difícil en el campo de las realidades establecer una diferencia tan nítida que permita separar ambos aspectos de una manera tan clara. La protección que se dispensa en el ámbito de la asistencia sanitaria (seguridad social) forma parte de un concepto amplio de protección de la salud. Su importancia deriva de que, en muchas ocasiones, es la manifestación más clara, más próxima y mas tangible del fenómeno de protección social de la salud. Su exclusión por razones doctrinales es perfectamente posible pero los efectos prácticos de la exclusión son más que discutibles.
Fuera del anterior terreno podemos indicar que el proceso evolutivo, del que más adelante señalaremos sus referencias históricas más representativas, ha significado también, un cambio en las técnicas jurídicas de intervención del Estado en la materia. Ha sido tradicional entre nosotros [3] el intento de explicar la protección de la salud desde las técnicas y medios habituales en el funcionamiento del Estado, el paso de la caridad a la beneficencia y de éste a los mecanismos esenciales de garantía estatal. Para asegurar estos últimos el Estado se han de mecanismos de represión penal, administrativa e, incluso civil, pero, sin duda, la gran aportación del Estado en general, y del español en particular, a la protección de la salud de los ciudadanos españoles está en los sistemas de aseguramiento social. La perspectiva del presente apartado trata de conjugar ambos aspectos 'la sanidad general y la seguridad social' ya que aunque se trate de mecanismos diferenciados de protección, es evidente que aunque sólo sea por la importancia cuantitativa de la protección a la salud que se realiza desde las prestaciones del sistema de seguridad social no es fácil explicar el papel del Estado en esta materia sin vincular ambas perspectivas.
En síntesis, podríamos decir que, desde una perspectiva histórica de carácter evolutivo, la sanidad y su normación ha presentado una regulación general centrada en la salubridad de las poblaciones y de los que viven en las mismas. Frente a esto la seguridad social ha servido para subvenir las necesidades 'en este caso sanitarias' desde una perspectiva netamente individual. Esta perspectiva nos sitúa ante los dos elementos diferenciables en la protección de la salud, nos referimos a la protección general y a la especial o individual. Durante gran parte de nuestra historia reciente ésta última, representada por los sistemas de seguros sociales y, más tarde, por la seguridad social, ha sido un referente social que prácticamente ha subsumido la salud en el ámbito de la seguridad social y en su plasmación en la de todas las formas de actuación del Estado en dicho ámbito. Esta interpretación que no es correcta, técnicamente hablando, parece que se ve en la actualidad abocada a dejar paso a otras formas diferentes, en concreto, a la formulación autónoma de los derechos a la salud y a la seguridad social. El primero es un derecho de todos los ciudadanos y el segundo un derecho 'probablemente del mismo contenido y extensión' que corresponde únicamente a quienes se encuentran en el sistema de seguridad social en situación que permita obtener las prestaciones a través del mismo.
Los perfiles de esta evolución constituye uno de los objetivos esenciales del análisis que aquí se pretende examinar. Para ello debemos comenzar por desmenuzar desde el planteamiento dual al que nos acabamos de referir.
No obstante, antes de iniciar este análisis es necesario recordar, en la línea de lo que anteriormente se indicaba, que han sido diversas las técnicas utilizadas por el Estado para proteger el bien jurídico 'salud'. Normalmente, dicha protección puede encontrarse en normas de orden público, especialmente cuando nos refiramos al concepto de salud general, en normas de servicio público y prestacionales, cuando analicemos la protección individual que se dispensa a cada uno de los ciudadanos. Al lado de esta clasificación 'la más convencional' podemos encontrar otras, en concreto, las que ponen el énfasis en el tipo de normas que se utilizan para la protección, lo cual nos lleva necesariamente a diferenciar entre la protección dispensada desde normas administrativas y penales[4].
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LA PROTECCION DE LA SALUD A LO LARGO DE LA HISTORIA RECIENTE (LOS SIGLOS XIX Y XX)
2.1. Marco general de ubicación: la transformación del modelo de Estado
El modelo de Estado de nuestros días difiere del que otras épocas históricas ha mostrado como sistema de organización de la vida social tanto en su articulación como en su papel real en la dirección de la vida social. Brevemente puede indicarse que ese papel diferencial se explica por la aparición, en primer término, del Estado de Derecho y, más tarde, del denominado Estado Social. Por lo que al primero se refiere, podemos indicar que se trata de una conquista histórica que, según indica LUCAS VERDU [5], hunde sus raíces en el tiempo, si bien, en esa perspectiva histórica puede indicarse que se adolecía de elementos esenciales para entender que se trataba de verdaderos Estados de Derecho en la configuración actual de los mismos. En una interpretación estricta sólo es posible entender que existe Estado de Derecho si se cumplen los siete requisitos siguientes: a) primacía de la ley en la regulación de toda actividad estatal; b) sistema jerárquico de normas; c) legalidad de la Administración, a través de un sistema de recursos; d) separación de poderes como garantía de la libertad; e) reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado y aptitud de éste para ser titular de relaciones jurídicas frente a los ciudadanos; f) reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales; g) en algunos casos, control de constitucionalidad de las leyes [6]. Es evidente que sólo los Estados nacidos después de la Revolución Francesa cumplen los requisitos señalados.
En síntesis, como señala GARRIDO FALLA, el Estado de Derecho 'es, en primer término, una preocupación de garantizar formalmente la legalidad. Es sabido que su finalidad fundamental es asegurar la libertad de los ciudadanos ...' [7.] El Derecho Administrativo es una consecuencia de esta forma de Estado y supone una de las posibles manifestaciones de la sumisión del Estado al derecho. La evolución de este sector del Ordenamiento Jurídico corre paralela a la del propio Estado ya que se pasa de un planteamiento de 'legalidad simplemente, sin prejuzgar la cuestión de fondo' [8,] a un Estado que tiene entre sus objetivos, precisamente, el de realizar materialmente los postulados de la justicia distributiva.
La aparición de este modelo de Estado nos enfrentará en el plano teórico con la dicotomía clásica Estado-Sociedad, y, por ende, con el de los límites de la intervención de aquél en la subvención de los problemas sociales. El devenir histórico de dicha intervención, ha evolucionado desde la separación y el desdén mutuo de las primeras manifestaciones del Estado inicial (de forma que el Estado abandonaba la solución de los problemas a la libre configuración por la sociedad) a la imbricación en su grado más notable que nos muestra el Estado de nuestros días en el que curiosamente se mantiene desde muchos sectores la necesidad de reducir su papel y su presencia y, sin embargo, se recurre a él para resolver los conflictos individuales y sociales con una asiduidad impropia de quienes mantienen dichas posiciones.
Desde una perspectiva histórica, cabe...
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