Marco jurídico general del derecho interno español

Autor:María Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del Autor:Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas:73-93
RESUMEN

1.1. Normativa convencional en materia de adopción internacional existente en nuestro país - 1.1.1. El Convenio de la Haya sobre protección de menores y cooperación internacional en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993 - 1.1.2. Los protocolos bilaterales de colaboración firmados por el Ministerio de Asuntos Sociales español con instituciones de países de origen de los menores... (ver resumen completo)

 
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En España11 coexisten tres sistemas normativos que pueden escindirse para clarificar el estudio de los mismos. Son los siguientes: el estatal, el autonómico y el comunitario12. Incluso podría afirmarse la existencia de un cuarto sistema, el más amplio de todos, el internacional, que estaría constituido por las normas internacionales existentes ratificadas por nuestro país 13 (tales como las emanadas de la ONU). Hay que partir de una afirmación ya hecha: la adopción es una institución de protección de menores, que indudablemente se incardina dentro de la legislación civil. Ésta es pues, una realidad que nadie cuestiona. No sucede lo mismo, sin embargo, con otras figuras de protección de menores (tales como el riesgo, desamparo, la tutela ex lege) ya que en estos casos se está ante figuras administrativas que el legislador ha venido reconduciendo (tal y como sucedió en la Ley 21/1987 y en la LO 1/1996) al campo civil, consiguiendo en definitiva su «civilización». El problema de tal proceder no es estrictamente teórico pues el mismo adquiere importancia una vez que se estudia el marco competencial civil de las CCAA y del Estado, pues es a éste a quien la CE le reserva con carácter general la competencia exclusiva para legislar en materia civil. Por ello, han de deslindarse ambos terrenos: por un lado, habría que estudiar cuáles son las competencias de las CCAA en materia civil propiamente dicha (y no en aquellas que el legislador se ha empeñado en calificar de civiles cuando no lo son) y, por otro lado, en materia administrativa (incluyendo aquí también a las que el legislador califica de civiles cuando en realidad son administrativas).

Ante tal situación hay que volver a la afirmación inicial: la institución adoptiva es una figura estrictamente civil, que no administrativa, si bien ello no obsta a que a la misma se encuentren li-

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gados múltiples aspectos de carácter esencialmente administrativo (como por ejemplo podría ser la declaración de idoneidad del solicitante de adopción que lleva a cabo la entidad pública competente). Por tanto, el estudio de quién tiene competencias en materia de adopción ha de plan-tearse en un doble sentido: por un lado, en la vertiente estrictamente civil de la institución, y por otro lado, en la vertiente puramente administrativa. En un Estado plurilegislativo como el nuestro (dado que coexisten diferentes ordenamientos jurídicos a la par: los autonómicos y el estatal) y tras la nueva organización territorial del Estado que se produce tras la CE de 1978, convergen el Estado junto a las CCAA (y no única y exclusivamente el Estado)14. La conclusión a la que se ha llegado es que la competencia civil en materia de adopción es exclusiva del Estado con respecto a las CCAA no forales, y compartida, si se quiere, con las CCAA forales. Queda por plantearse lo que sucede con la vertiente administrativa de la institución adoptiva en las CCAA.

Parece sensato afirmar que la competencia exclusiva del Estado en materia civil que le viene otorgada por el art. 149.1.8 CE no obstaculiza que las CCAA que hayan hecho uso de la facultad que el art. 148.1.29 CE les confiere (e independientemente de las fórmulas utilizadas en sus EEAA, aunque lo cierto es que dichas competencias, sobre todo las legislativas, quedan mucho más fundamentadas si se expresan en estos términos15) puedan tener competencias para legislar administrativamente en materia de protección de menores. Dichas competencias se concretan, como sostiene VARGAS CABRERA16, «(...) en el ejercicio de potestades administrativas que como tal vinculan en sus prescripciones a sus destinatarios (...), pero en modo alguno, la legislación autonómica puede modificar la patria potestad, tutela y demás relaciones jurídico-familiares ni tampoco la capacidad de obrar del menor (sin perjuicio de la obligación de cumplir las normas jurídico-administrativas que contengan mandatos o prohibiciones)». Dentro de este marco, y en lo que a la adopción se refiere, ha operado, por ejemplo, la CA Balear, que como afirma DE LORENZO BROTÓNS17, se ha limitado únicamente a legislar aspectos administrativos del procedimiento de la adopción internacional (básicamente los referidos a las ECAIS).

La realidad 18 revela que las CCAA han hecho uso de la atribución competencial estatutaria que en su día realizaron en este sentido19, y, por ende, han legislado en materia de protección de me-

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nores (pudiendo afirmarse, como sostiene RAGEL SÁNCHEZ 20 que «(...) hoy en día (...) toda Comunidad Autónoma, tuviera o no Derecho Foral en el momento de promulgarse la Constitución, tiene su Derecho civil propio (...)»)21, en el que necesariamente debe incluirse la materia de protección de menores22. Algunas incluso (tal y como sucede con la CA de Aragón23, la de Castilla y León24, y la de Extremadura25), han aprovechado posteriores reformas de sus EEAA para concretar más dicha competencia y salvar así posibles problemas que pudieran surgir. Resulta curioso comprobar como han sido tan sólo dos CCAA las que han empleado el término «foral» (concretamente la CA navarra y la vasca), cosa que también sucede con el empleo del término «especial» (que sólo es usado por la CA balear y la vasca). Ello refleja, como sostienen ASÚA GONZÁLEZ, GIL RODRÍGUEZ y HUALDE SÁNCHEZ 26 «(...) el intento de alejar o dejar sin argumentos a una de las posibles interpretaciones que se habían propuesto como posibles para explicar la fórmula del art. 149.1.8 CE: a saber, aquella que propugnaba que el ámbito de competencia que la Constitución permite asumir a las Comunidades Autónomas se limita a la potestad de adaptar los preceptos compilados a los cambios sociales, no pudiendo legislar en materias no recogidas en las Compilaciones. Además, eludiendo el término «especial», quedaba claro que el Derecho civil propio que no se concibe como un Derecho de excepción, con vocación limitada a regular sólo una serie de instituciones

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peculiares y, en definitiva, se dejaría la puerta abierta a argumentaciones más ambiciosas respecto al ámbito competencial».

Siguiendo con el análisis propuesto, hay que afirmar que de una lectura del art. 148 CE, se llega a la conclusión de que el apartado más idóneo para encuadrar la materia relativa a la protección de menores desde el punto de vista administrativo es el apdo. 1.º punto 20.º (la Asistencia Social), debido a que no se encuentra recogida de manera expresa27. Situar dentro de este punto a la protección de menores es algo que, si bien en la práctica ha sido incuestionado por las CCAA (en tanto en cuanto las mismas han incluido dichas competencias en sus EEAA 28 utilizando la misma expresión utilizada por nuestra Carta Magna: Asistencia Social, u otras similares que la amplían y tratan de concretar)29, desde un punto de vista teórico puede plantear dudas30. Pese a ello, nada se ha avanzado, ya que ¿ha de entenderse que Asistencia Social comprende la protección de menores31Si se parte de que ello es así32, ¿todas las CCAA podrán legislar en materia de protección de menores?, o bien, ¿únicamente las CCAA forales podrán hacerlo y las demás no33Ha de concluirse aceptando que dentro de la expresión Asistencia Social se encuentra incluida la materia relativa a la protección de menores, tal y como afirma la doctrina y refleja la práctica autonómica. En palabras de DE CASTRO GARCÍA-RUBIO 34 (que se basa en el art. 39 de nuestra Nor-

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ma Fundamental), puede concluirse que «(...) la protección social, económica y jurídica que no quede embebida en el concepto «legislación civil» ni sea materia acogida a la Seguridad Social, estará dentro del ámbito competencial relativo a la asistencia social y a la tutela de menores». Por su parte, DE PABLO CONTRERAS 35 admite, con razón, que dentro de la Asistencia Social debe entenderse incluida la protección de menores «(...) (esto es, la determinación y regulación de las medidas que la Administración podía adoptar con relación a éstos (...)», y considera que el Estado no tiene competencias en esta materia pues la misma la tienen las CCAA. Ello no puede ser de otra manera en tanto en cuanto «La razón de que las Comunidades Autónomas puedan, en ejercicio de determinadas competencias, incidir en materias, instituciones o derechos subjetivos (...) cuya regulación ha correspondido tradicionalmente al Derecho civil, no es ni puede ser la especificidad o especialidad de la materia objeto de la competencia autonómica en relación con la legislación civil. (...) Así (...) pueden las Comunidades Autónomas sin competencia sobre el Derecho civil regular cuestiones que supongan menoscabo o desplazamiento de las situaciones ordinarias de Derecho privado, siempre que (...) de tal regulación surjan tan sólo pretensiones frente a los poderes públicos, y no frente a otros particulares. Creo que esto último es el núcleo irreductible de lo que ha de entenderse por legislación civil reservada en exclusiva al Estado en el art. 149.1.8.ª de la Constitución»36.

Sin embargo, la LO 1/1996 establece en su DF 21.ª n.º 3 que todos los artículos enumerados en la misma constituyen «(...) legislación supletoria de la que dicten las Comunidades Autónomas con competencia en materia de asistencia social». Así «(...) deja a salvo (...) las competencias de las Comunidades Autónomas que dispongan de Derecho Civil, Foral o Especial propio, para las que la Ley se declara subsidiaria respecto de las disposiciones específicas vigentes en aquellas», tal y como prevé su Exposición de Motivos37. Como...

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