El pacto marciano, el pacto ex intervallo y la fiducia cum creditore en las garantías financieras del real decreto-ley 5/2005
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Doctor en Derecho-Abogado |
| Páginas | 357-374 |
Page 357
«Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura»
KIRCHMANN
El lunes 14 de marzo de 2005 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado (BOE núm. 62) el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (en adelante el «RDL»).
Con este título tan grandilocuente, uno de los objetivos del RDL que el Gobierno dictó bajo esta disposición legislativa (reservada para los casos de «extraordinaria y urgente necesidad...», según el artículo 86 de la Constitución Española) y de acuerdo con su Exposición de Motivos, es el siguiente: «...En segundo lugar, en el capítulo II del título I se traspone la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera al ordenamiento jurídico español. Con la aprobación de esta Directiva se persigue conseguir una amplia armonización comunitaria para todas las garantías financieras que formalicen las partes autorizadas, estableciendo ciertas limitaciones al determinarse que, por un lado, una de las partes ha de ser una entidad financiera, sujeta a autorización y supervisión pública, y por otro lado, se determina su aplicación, con carácter general, para las personas jurídicas.
Por otra parte, se pretende ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero. Se establecen, además, los efectos derivados de las disposiciones de insolvencia sobre dichos acuerdos y garantías. Asimismo, se establece la posibilidad de disponer del objeto de la garantía (dinero, valores e instrumentos financieros) y la ejecución directa de las garantías cuando se produzca incumplimiento, sin intervención de ningún tipo de fedatario o de autoridad pública, e incluso la apropiación directa del bien aportado en garantía por el propio acreedor».
Esto es por «razones de extraordinaria y urgente necesidad» que, según creemos, debería ser la falta de trasposición de la Directiva 2002/47/CE en su debido plazo 1 (en adelante la «Directiva»), el Gobierno, ejerciendo tareasPage 358 legislativas, regula a golpe de Real Decreto-ley, cuestiones tan importantes para nuestro sistema de derechos reales, como la clásica prohibición del pacto comisorio (y su admisibilidad bajo la fórmula del pacto marciano) y la eficacia traslaticia de las denominadas ventas en garantía, ubicadas tradicionalmente dentro del proceloso mundo de los negocios fiduciarios, las cuales serán objeto de este trabajo.
Así, la Exposición de Motivos del RDL motiva dichas actuaciones en los mercados financieros del siguiente modo: «En lo que se refiere a las reformas introducidas en el ámbito financiero, la extraordinaria y urgente necesidad de este Real Decreto-ley se sustenta en el grave riesgo de inmediata deslocalización de la prestación de garantías financieras y de las emisiones y las admisiones a cotización de valores hacia mercados con condiciones más favorables, en el caso de que se traspongan con excesivo retraso o no se traspongan en plazo al ordenamiento jurídico español sendas directivas en materias de mercados financieros».
En primer lugar, llama la atención la técnica legislativa utilizada para afectar a nuestro sistema de derechos reales, como es la utilización del Real Decreto-ley 2.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que la «extraordinaria y urgente necesidad», por más que deba ser apreciada en principio por el Gobierno en cada caso, no es una expresión vacía de significado, sino que cuenta con límites jurídicos cuyo aseguramiento, en última instancia, corresponde al propio Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 182/1997, de 28 de octubre; 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio).
Así ha afirmado el citado Tribunal que, si bien en la apreciación de la situación de extraordinaria y urgente necesidad juega un papel decisivo el juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, ello no significa que el Gobierno pueda actuar sin restricción alguna. Existen, pues, unos límites jurídicos a la utilización del Real Decreto-ley, y por consiguiente, es posible, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales.
Por otra parte, también ha exigido el Alto Tribunal que la situación de extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación así definida y las medidas que se adoptan (sentencias 29/1982, 182/1997 y 137/2003).
De acuerdo con lo anterior, el Dictamen del Consejo de Estado 3 rechazó la técnica legislativa utilizada por el Gobierno, esto es, convalidación del Real Decreto-ley y no tramitación ulterior como proyecto de Ley, de la siguiente forma: «...dada la radical provisionalidad que caracteriza a los Reales Decretosleyes y dado que las soluciones adoptadas en la norma proyectada demandanPage 359 una proyección de permanencia incompatible con dicha provisionalidad, considera el Consejo de Estado que debiera hacerse uso de la posibilidad recogida en el artículo 86.3 de la Constitución, para la tramitación del texto consultado como proyecto de Ley...».
Pues bien, el Gobierno, haciendo caso omiso de la recomendación del Consejo de Estado, no tramitó el RDL como proyecto de Ley, sino que decidió sin más su convalidación, habiéndonos quedado huérfanos tanto de las correspondientes enmiendas parlamentarias al texto del mismo, las cuales quizá nos hubieran dado alguna luz acerca de la motivación del Gobierno en cuanto a la reforma de nuestro sistema de derechos reales operada con el mismo, como de las alegaciones que en el correspondiente trámite de audiencia pudieran haber realizado órganos especialmente cualificados en relación con la materia en cuestión, como podrían ser el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Así, el Vicepresidente del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, en el trámite parlamentario de convalidación del RDL, no realiza ninguna motivación adicional en la materia que nos ocupa, diferente a la que establece la Exposición de Motivos del RDL, limitándose únicamente a afirmar lo siguiente: «...La trasposición urgente de la Directiva incluye también algunos aspectos de flexibilidad y algunos elementos novedosos sobre los temas de formalidades, regulación del derecho del titular, pacto entre las partes respecto a las variaciones en el precio del objeto de la garantía o ejecución de las garantías financieras» 4.
Pese a la anterior observación, y como se puede observar del contenido de las intervenciones parlamentarias de los diferentes portavoces, tampoco el presente tema suscitó inquietud alguna, debido a la ausencia de observaciones al respecto.
En resumen, nos encontramos: (i) con una reforma de nuestro sistema de derechos reales realizada a golpe de Real Decreto-ley y su posterior convalidación; (ii) sin ninguna otra motivación que la relativa a temas estrictamente económicos sin atender a otros intereses jurídicos en juego; (iii) cuyo principal interés reside en trasponer una directiva comunitaria fuera de plazo; (iv) sin atender a la tradicional discusión jurídica acerca de la validez o no de las garantías financieras introducidas que son objeto de este trabajo (pacto marciano y fiducia cum creditore), ni a los posibles requisitos exigidos para dicha validez ni a las consecuencias de las mismas.
Las anteriores observaciones realizadas tienen una fácil crítica que es la consistente en que el Gobierno español actuó para observar los mandatos del legislador comunitario cursados en la Directiva. No obstante, también es cierto que el artículo 4.3 de la Directiva prescribe literalmente lo siguiente: «Los Estados miembros que no permitan la apropiación el 27 de junio de 2002 no estarán obligados a reconocerla».
En una primera lectura de la literalidad del artículo 4.3 de la Directiva, se puede deducir que sólo se está refiriendo a la apropiación del objeto de la garantía a favor del garante en el supuesto de ejecución de la obligación garantizada, lo que nos llevaría a analizar si en España se admitía a dicha fecha el pacto comisorio (la respuesta adelantada es no) o bien el pacto marciano (en nuestra opinión sí, aunque con ciertas cautelas que no se hanPage 360 considerado por completo en el texto del RDL). Aunque una lectura más atenta nos hace colegir que dicha apropiación también se está refiriendo, en nuestra opinión, a la venta en garantía que se admite ahora de lege data, y que implica la existencia de un negocio jurídico fiduciario cum creditore, respecto del cual y como mínimo se afirma la inexistencia de transmisión de propiedad derivada del mismo y la existencia de una garantía subyacente.
Por ello, ¿cuáles han sido los motivos del Gobierno español para admitir expresamente la validez de un pacto marciano sin observar plenamente las cautelas exigidas por la doctrina y jurisprudencia española que ha estudiado con profundidad la prohibición del pacto comisorio? Esto es, ¿por qué no se ha hecho eco de esas cautelas, suponiendo a nuestro juicio, que una regulación del pacto de apropiación admitido sin tales cautelas pudiera haber dado lugar (con anterioridad a la aprobación de dicho RDL) a la inadmisión de dicho pacto en tales términos por un Tribunal español? y ¿por qué se acepta la transmisión de propiedad en la venta en garantía, si no se ha venido aceptando en la actualidad por la...
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