Marcas olfativas, sensory branding y reglamento UE 2015/2424
| Autor | Cristina Fernández Cámara |
| Cargo | Notaria de Barrax |
| Páginas | 135-154 |
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Desde hace décadas, el evidente potencial evocador de los olores, como uno de los pilares del denominado sensory branding o marketing sensorial, viene siendo utilizado por las empresas para intentar atraer y fidelizar clientes. No obstante, la protección jurídica de estos aromas a través del sistema de marcas ha sido casi inexistente en el ámbito europeo, estando limitada a un puñado de casos e xcepcionales y habiendo denegado el TJUE protección a las denominadas «marcas olfativas» por dos razones: la f alta de distintividad de las mismas en algunos casos y la imposibilidad de su representación gráfica; requisitos éstos —distintividad y representación gráfica— exigidos por el artículo 4 del Reglamento CE 207/2009 y el artículo 4 de nuestra Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.
Sin embargo, el nuevo Reglamento UE 2015/2424, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifica el Reglamento CE 207/2009 y que entrará en vigor el 1 de octubre del presente año, elimina del concepto de marca la necesidad de que el signo constitutivo de ésta sea susceptible de representación gráfica, abriendo la puerta a cualesquiera signos distintivos que «sean apropiados para (...) ser representados en el Registro de Marcas de la Unión Europea (...), de manera que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular» (según reza el nuevo artículo 4, tras la modificación legislativa).
Al haberse eliminado el principal escollo para el reconocimiento de las marcas olfativas, que era la dificultad de su representación gráfica, y resultar admitidos otros medios de representación adecuados, ¿se ha abierto la puerta al reconocimiento jurídico de las marcas olfativas?, ¿estamos viviendo los momentos previos a una «invasión» de marcas olfativas?
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El sensory branding, marketing sensorial, o incluso, yendo un paso más allá, el emotional branding, es un conjunto de técnicas que buscan lograr, a través del estímulo de los distintos sentidos del consumidor, provocar en éste una serie de sensaciones y emociones que induzcan en la persona un estado de ánimo que le lleve a adquirir un determinado producto, le haga recordar la marca, o incluso penetre en el subconsciente y consiga asociar la marca a una experiencia placentera, de modo que la marca ya no sea simplemente un signo concreto, sino toda una experiencia, la denominada «experiencia de marca».
En este ámbito, los olores tienen un papel crucial. Se dice que recordamos el 5% de lo que vemos, el 2% de lo que oímos, el 1% de lo que tocamos y el 35% de lo que olemos. Richard Axel y Linda B. Buck, premios Nobel de Medicina y Fisiología de 2004 por su estudio sobre el olfato, señalan1 que, mientras que los seres humanos sólo podemos reconocer 200 colores, somos capaces de distinguir y recordar hasta 10.000 aromas distintos y que cuando nuestro b ulbo olfativo detecta algún olor, la señal se envía directamente al sistema límbico, que es la zona del cerebro asociada con el procesamiento de las emociones. Este poder evocador del olfato no ha sido desconocido para las empresas, que han intentado utilizarlo en su beneficio. Existen incontables ejemplos veamos algunos de los más sonados:
— Bankinter presentó el 17 de abril de 2008, en la Junta general de accionistas de la entidad, su aroma corporativo, consistente en «el olor de la hoja de naranjo con un regusto a jazmín», creado por la empresa especializada en marketing olfativo, A de Aroma, que se utiliza en las oficinas del banco e incluso en su correspondencia y pretende representar la integridad, la eficiencia, la honestidad y el entusiasmo2.
— Zara Home utiliza en todos sus establecimientos una combinación de sus fragancias «White Jasmin» y «Black Vanilla», creada por Scentair, líder mundial en marketing olfativo, que tiene la intención de provocar una sensación de relajación y de sentimiento de estar «en casa».
— Las tiendas del «zara chino», Mulaya, también tienen su propia aromatización, que impregna las prendas incluso después de llevarlas a casa, consistente en un perfume basado en notas amaderadas, cítricas, fr utales y florales, creado por la empresa española de marketing olfativo Déjà_vu
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Brands y que transmite, según sus creadores, personalidad, frescura, exotismo y elegancia3.
— Disney Land y Euro Disney, ya desde sus inicios, propagan olor a palomitas recién hechas por sus instalaciones, con el objeto de aumentar el consumo de productos alimenticios en sus tiendas.
— El edificio de Telefónica situado en la Gran Vía de Madrid, denominado
Telefónica Flagship Store
también posee su propio olor corporativo, creado por la mencionada empresa A de Aroma y que pretende ofrecer, según la compañía, sensaciones de «innovación, sorpresa y servicio al cliente», a través de un «acorde vegetal, transparente y moderno; acompañado de cítricos chispeantes (bergamota, flor de limonero) y reposando sobre un bouquet generoso de azahar, jazmín y freesia.»4
— La compañía Starbucks eliminó en 2008 su gama de sándwiches calientes porque interferían en el aroma a café que debían desprender sus establecimientos.
— Incluso el Partido Socialista de Cataluña (PSC) tiene su propia fragancia, una composición que incluye la bergamota de Calabria, artemisa, pétalos de rosa de Damasco y pachulí, creada por el perfumista Toni Álvarez para Odotipo5.
Tal y como podemos observar, la utilización de los olores o fragancias como sello característico de empresas y establecimientos está ampliamente extendida en la sociedad actual, pero ¿existe un reconocimiento jurídico de esta realidad social?, o yendo más allá, ¿merece este fenómeno protección jurídica? A continuación examinaremos la cuestión a la luz de la legislación actual, así como bajo el prisma del mencionado Reglamento UE 2015/2424, que entrará en vigor el presente año.
En cuanto al concepto de marca, el artículo 4 de la Ley 17/2001, de Marcas, señala que:
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1. «Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
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Tales signos podrán, en particular, ser:
a. Las palabras o combinaciones de pala bras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
b. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
c. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
d. Las formas tridimensionales, entre las que se inc luyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
e. Los sonoros.
f. Cualquier combinación de los signos que , con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.»
Con arreglo a la anterior disposición legislativa, podemos observar que la lista recogida en el artículo 4.2 de la Ley de Marcas es de carácter amplio, ya que no sólo se admiten signos más bien tradicionales, como los contemplados en los apartados «a», «b» y «c», sino que también se recogen signos más novedosos, dándose la bienvenida en el apartado «d» a las marcas tridimensionales (como lo son, por ejemplo, la botella de cristal de Coca-Cola o la forma en relieve de las galletas Oreo) y en el apartado «e» a las marcas sonoras (v. gr., la sintonía de Mercadona6, el rugido del león de la Metro-Goldwyn-Mayer o el sonido del motor de la moto Harley-Davidson). Además, la lista tiene carácter de numerus apertus, puesto que, como señala el apartado «f», los signos mencionados en los apartados «a» a «e» son meramente enunciativos, por lo que la falta de mención expresa de los signos olfativos no es óbice a que éstos puedan en principio ser considerados aptos para constituir una marca y disfrutar de la protección jurídica que tal reconocimiento conlleva7.
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Sin embargo, para determinar si un signo olfativo es apto para constituir una marca, debe poder enmarcarse en el concepto que resulta del párrafo primero del citado artículo, es decir, debe cumplir dos requisitos:
— Un primer requisito, de carácter formal o registral: que el signo sea susceptible de representación gráfica.
— Y un segundo requisito, de carácter material o sustantivo: que el signo sirva para distinguir en el mercado los productos o ser vicios de una empresa de los de otras, es decir, que el signo sea distintivo.
Veamos si un signo olfativo, olor o aroma, puede cumplir tales requisitos.
Tanto la legislación nacional española como la europea exigen que el signo constitutivo de la marca sea susceptible de representación gráfica. ¿Cuál es la finalidad de tal exigencia? ¿Cabe representar gráficamente un olor?
Para ello, examinaremos la doctrina emanada del TJUE en la sentencia de 12 de diciembre de 2002, recaída en el asunto C-273/2000, caso «Sieckmann»8, que ha sentado lo que se conoce como «criterios Sieckmann» y que ha guiado toda la jurisprudencia del TJUE y de los tribunales nacionales de la Unión Europea en materia de marcas olfativas y de marcas no tradicionales...
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