Una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y autorregulación regulada
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En un contexto económico marcado por la globalización, el repliegue del Estado en extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado ha tenido un impacto significativo en nuestro Derecho administrativo demostrando su ineficacia ante la crisis mundial. Ello ha ocasionado una pérdida de confianza en las instituciones que ha hecho temblar los pilares de la globalización, de modo que se reclaman, para paliar la situación, una intervención de los Estados y el establecimiento de mecanismos eficaces para la supervisión de los mercados. A partir de ahí, la transposición de la Directiva Bolkestein a nuestro ordenamiento está planteando numerosas cuestiones, de entre las que merece una especial atención la inseguridad jurídica a que aboca la sustitución de las tradicionales autorizaciones por meras comprobaciones y la generalización del silencio positivo. Dicha inseguridad presenta una doble cara, a saber: pública, traducida en la falta de capacidad burocrática para afrontar los controles ex post, y privada, pues el prestador «de buena fe» que ha iniciado una actividad se siente como un funámbulo a expensas de que un eventual control ex post paralice la misma. Ante esta realidad, se hace una apelación a la autorregulación regulada como mecanismo que dota a los poderes públicos de instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y, a la par, incrementar la seguridad jurídica mermada de modo que se recupere con ella también la «fe institucional».
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Desde hace algunos años nuestro Derecho administrativo está sufriendo un continuo proceso de mutación1. Primero fue la Constitución de 1978, obligando a la introducción de nuevos objetos de estudio y a replantear los presupuestos teóricos tradicionales del ordenamiento administrativo. Posteriormente, cuando el Derecho administrativo estaba agotando sus energías en la asunción de los tremendos cambios a que acaba de aludirse, se produce un nuevo acontecimiento no menos trascendente: el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea en 19862. Después, en 1992 vino Maastricht con la Unión Europea; luego, con el Tratado de Ámsterdam la unión, no sólo económica, sino también social. Y todos estos cambios implicaron consecuencias inmediatas para los derechos nacionales y, en concreto, para algunos aspectos sustanciales del Derecho administrativo como la teoría del servicio público, la contratación administrativa, la función pública, la responsabilidad administrativa o, en general, la intervención de la Administración en la economía.
Pero el proceso no se detiene ahí. Tras años de negociación sobre cuestiones institucionales, el 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007. La fuerza jurídica que el Tratado concede a la Carta de los Derechos Fundamentales, que incluye principios de carácter administrativo, servirá sin duda para desarrollar una jurisprudencia más apta al grado de evolución del Derecho administrativo europeo. Además, hay que destacar la posibilidad de adoptar y poner en práctica a escala comunitaria deter-minadas políticas que, como la energética común, podrían coadyuvar a mejorar la posición de los países miembros de la Unión en el contexto de crisis econó-mica mundial y, con ello, su contribución en la elaboración de un Derecho administrativo global3. Finalmente, también resulta fundamental en el Tratado de Lisboa la codificación de los principios de Derecho administrativo, redefiniendo algunos e incorporando otros, cuestión que podría generar fricciones con los propios principios de Derecho administrativo nacionales. En este sentido, el
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principio de cooperación administrativa es un concepto clave para el futuro del Derecho administrativo, nacional y europeo, puesto que la creciente complejidad de actores y normas reclama la cooperación como instrumento indispensable para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos.
Y el mismo planteamiento es trasladable a la esfera global, erigiéndose la cooperación en un principio básico en la articulación del Derecho administrativo global. Precisamente, el Derecho administrativo no puede ser ajeno a fenómenos que la globalización ha traído consigo como, por ejemplo, la penetración del Derecho privado, ya que la operación básica del nuevo sistema ha venido transcurriendo por la desregulación y la adopción de sistemas económicos abiertos.
Autores como Oriol Mir Puigpelat destacaron hace unos años el gran cambio de significado de la cláusula constitucional del Estado social y democrático de Derecho, como consecuencia entre otros fenómenos de la globalización económica4. Por no ahondar en ello aquí, baste señalar que el autor concluía en las inmensas posibilidades que ofrecía la globalización, cuyos peligros únicamente podrían ser neutralizados desde instancias político-institucionales también globales, rebasando así las posibilidades de los Estados nacionales individualmente considerados5.
Contemporáneamente, la otra cara de la moneda la aportaban otros como Juan-Cruz Alli Aranguren, que resaltaba cómo la globalización o mundialización estaba suponiendo una profunda transformación de las estructuras económicas, culturales y políticas, con un cambio de la anterior dimensión espacial y la aparición de centros de decisión por encima de los Estados. Alli anunciaba igualmente que el marco estatal había quedado pequeño, siendo superado por ámbitos supraestatales de decisión, que venían a condicionar y limitar la capacidad estatal6.
De este modo, el autor aconsejaba una adaptación a las nuevas estructuras de poder supra e infraestatales, invitaba a tomar en consideración las fuentes del Derecho e instrumentos reguladores llamados a influir directamente en los ordenamientos estatales y, sobre todo, apostaba por una potenciación de las técnicas de control con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos.
Así las cosas, la crisis económica mundial iniciada en los Estados Unidos a partir de 2007, pero contagiada al mundo entero como consecuencia de la globalización económica, incentiva de modo notable el interés de estas reflexiones, al haberse confirmado los riesgos que apuntaban algunos autores. La gra-
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vedad de la situación ha conducido a adoptar con urgencia fuertes medidas intervencionistas, adoptadas por los Estados –en nuestro caso a golpe de Decreto-Ley7– si bien gestadas en organismos supranacionales.
Paralelamente, nuestro Derecho administrativo está asistiendo al tan citado «cambio de paradigma»8derivado de la transposición de la Directiva Bolkestein9y, con ella, a una pretendida generalización de la desregulación del control de acceso y ejercicio de actividades económicas.
A nivel financiero, la crisis económica mundial ha confirmado los perversos efectos a que podía conducir el repliegue del Estado en extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado, situación que ha conducido a una desconfianza institucional a nivel global10. Por ello, la recuperación de la confianza en el sistema es el primer paso a seguir, reclamando para ello la intervención de la Administración mediante el establecimiento de regulaciones más severas y de sistemas eficaces de supervisión de los mercados11.
En dicha tarea el Derecho administrativo está llamado a desempeñar un papel protagonista, convirtiéndose así en el marco indicado para la toma de decisiones políticas y administrativas, con su consecuente regulación.
En este contexto, los acuerdos del G-2012han supuesto una auténtica revolución en el tradicional enfoque de la globalización económica. En efecto, si las
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fórmulas vigentes hasta hace muy poco confiaban –casi ciegamente– en el mercado, ahora se apuesta por una regulación financiera más estricta y por un fortalecimiento de las instituciones como herramienta central, no sólo del Estado de Derecho, sino también de la recuperación económica.
De este modo, políticos, economistas y demás científicos sociales han vuelto la mirada al Estado y a las instituciones internacionales formalizadas (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Naciones Unidas, etc.) para reforzarlas como instrumentos indispensables para sacar al planeta de sus dificultades actuales13. Ahora bien, dicha tarea debe ser encauzada debidamente, apelándose para ello a marcos normativos e institucionales que mejoren el funcionamiento de la economía global. En efecto, para que el mercado funcione, necesita dotarse de la seguridad jurídica que pueden ofrecer unas regulaciones e instituciones que operen a escala global. Ni que decir tiene que dicho proceso se encuentra actualmente en pleno hervor.
El contexto social, económico y jurídico en el que se abre paso la gobernanza viene marcado por un progresivo debilitamiento del Estado-nación a favor de autoridades internacionales y supranacionales públicas y privadas, entendiendo que sólo desde instancias político-institucionales globalizadas se pueden neutralizar los peligros de la globalización. Ello no implica necesariamente que la eficacia y la eficiencia del Estado y de las Administraciones va-
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yan a rebajarse, sino, al contrario, deben afrontarse sobre bases nuevas, diferentes de las fracasadas o, cuando menos...
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