El control penal de las manipulaciones genéticas y la función simbólica del derecho penal
| Autor | Jaime Peris Riera - Javier García González |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal - Profesor de Derecho Penal |
| Páginas | 93-104 |
Como con acierto señalaba Mantovani -querido y admirado Profesor-, los métodos de tutela más utilizados para salvaguardar los bienes jurídicos contra los peligros de las manipulaciones genéticas, en particular, y la moderna biomedicina, en general, se caracterizan por una clara insuficiencia de los sistemas de control extrajurídicos (tales como la autoeducación y el autocontrol profesional), y la correspondiente necesidad de una reglamentación jurídica sometida al principio de "la reserva de ley", puesto que tales actividades biomédicas inciden sobre los derechos primarios de la persona humana.
En la misma línea de argumentación, las Recomendaciones del Consejo de Europa sugerían una regulación combinada de esta materia -"sistemas jurídicos acumulativos" los denomina Mantovani- que articulan la coexistencia de una férrea reglamentación extrapenal de todos los aspectos relativos a la prevención de riesgos, control de seguridad, autorización administrativa de la actividad biomédica propuesta, ..., con el recurso a la intervención penal que corresponda. Intervención penal que, a su vez, habrá de regirse por los clásicos principios de merecimiento de tutela y subsidiariedad de la sanción penal, como es sabido por todos.
En este punto, de nuevo Mantovani denuncia la insuficiencia del tradicional Derecho penal represivo, entendiendo por tal, aquél centrado sobre los delitos de daño, naci-Page 94do y concebido para épocas y ciencias más tranquilas y dirigido a castigar el daño 'ya verificado'. Por tal motivo reclama un 'nuevo' Derecho penal preventivo, por ser éste un instrumento irrenunciable de protección en determinados sectores tecnológicos. En su opinión, la salvaguarda de los bienes de más alto rango sólo será eficaz si logramos, ante todo, prevenir la aparición de situaciones de peligro concreto o de daño para los mencionados bienes o, en su defecto, si ponemos un dique a la difusión del peligro inherente a ciertos sectores de actividad así como si evitamos la creación de ciertos productos biomédicos1.
Postura que, sin duda, compartimos, pero que no puede servir de excusa al legislador para incluir en el Código un sinnúmero de ilícitos de dudosa utilidad para el fin que dicen perseguir: la tutela de bienes jurídicos 'amenazados' por las técnicas de ingeniería genética aplicadas al ser humano2.
Sin embargo, pronto se comprueba que la tendencia del legislador penal actual a "educar" al ciudadano, partiendo de la conveniencia de proteger determinados bienes jurídicos que se manifiestan como nuevos, o respecto de la aparición de distintas modalidades de ataque a los ya existentes, se ha convertido casi en una constante de nuestros días3.
Así, algunas de las conductas más características de la ingeniería genética se erigen en ejemplos paradigmáticos de esa tendencia del legislador moderno a "promocionar" determinados bienes. Resulta, pues, evidente que, al igual que ocurrió con el ámbito fiscal y, sobre todo, medio-ambiental, es ésta un área en la que la "denostada" función promocional del Derecho penal va a encontrar un buen eco, pues, a pesar de las numerosas críticas doctrinales -incluidas, como no, las del Profesor de Florencia-, tal función siempre ha sido bien recibida por quienes gobiernan y legislan.
Como ya se ha dicho, de la misma manera que se persiguió crear en la colectividad, a través de tipificaciones muy concretas, una "ética fiscal" o una "ética ecológica"4, se adivina con facilidad en el legislador un interés por despertar en el ciudadano una "genética". Esto se advierte con claridad cuando se piensa que muchas de las manipulaciones que contemplan las leyes españolas o la normativa vigente en otros países, aunque han Page 95 sido descritas por la comunidad científica, se admiten como posibles sólo desde una dimensión teórica, pero todavía no son técnicamente realizables5.
Como destaca Rodas Monsalve, la sociología jurídica viene estudiando estas disfunciones del sistema, que se materializan cuando el deber ser normativo no se corresponde con la realidad social y jurídica, de manera que se "escamotean los fines expresamente proclamados por la norma". No se trata -como denuncia Bordeau- de que muchas reglas "son hoy expedidas por el poder sin disponer de los medios materiales para hacerlas efectivas ni de la autoridad necesaria para su aplicación". Por el contrario, cada vez toma más fuerza la hipótesis de que la aprobación de muchas leyes o normas obedecen a una calculada función promocional y/o simbólica que, de hecho, cumplen6.
Autores como Hulsman, Herzog, Paul o Naucke, entre otros muchos, han aportado contundentes argumentos en esta misma dirección. Para éste último, el Derecho penal se convierte, incluso, en un instrumento oportunista para lograr dividendos políticos.
Ante esta actitud, y con estos condicionantes, es lícito pensar que se espere del Derecho Penal algo más que esa «programación del futuro», a la que aludía MANTOVANI, como contraposición a la tradicional tarea de «racionalización del presente»7. Se desea, repitiendo experiencias anteriores, que esta rama del Ordenamiento no cumpla, frente a nuevos valores, un papel promocional que no le corresponde y que no puede atender sin abandonar «su modesta función de extrema ratio», olvidando que no se trata de un instrumento apto para introducir en la sociedad cambios de valores8, porque el Estado «carece de legitimidad para promover (cualquier cosa) a través del Derecho Penal, reforzando procesos educativos ya existentes», o, lo que es más común aquí, dándoles comienzo él mismo9.
En estrecha relación con lo anterior, y con mayor proyección en algunos sectores de las ciencias biomédicas, destaca la función simbólica atribuida tradicionalmente al Derecho Penal, en el marco más amplio de las funciones a desarrollar en el conjunto de la sociedad. Se alude especialmente a ella en este campo por entender que cumple a la perfección el papel de «refuerzo moral» frente a conductas desviadas10. Cabe considerar, sin embargo, que, a efectos del control penal de la manipulación genética, con la mencionada función, se está resaltando algo mucho más general y común en la regulación actual de los riesgos sociales. En última instancia, la organización estatal, al utilizar la técnica de la tipificación de determinadas conductas de esta naturaleza, quiere ofrecer una imagen tranquilizadora ante la ciudadanía, manifestando la existencia de un legislador atento, sensible y decidido ante los nuevos problemas; pero sin que esto comporte, en modo al-Page 96guno, el deseo de descubrir perspectivas de desarrollo social para esos nuevos comportamientos que entrañarían riesgos, ni mucho menos la decisión de adoptar seriamente proyectos políticos a largo plazo. Como afirma HERZOG11 lo único que interesa es que la ampliación del Derecho Penal sirva, en el debate político sobre temas de riesgo, de auténtica coartada, y así, «de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema».
Esta instrumentalización del Derecho Penal que, en materias como la que nos ocupa, supone automáticamente la aparición y multiplicación de los delitos de peligro, lo perjudica seriamente, no tanto por la propia existencia del elemento simbólico, que es casi inherente a todas las manifestaciones de la legislación penal, sino por su absolutización en normas que «incapaces de cumplir directamente la declarada finalidad de protección de bienes jurídicos (función instrumental), se limitan a desplegar tal efecto que, por ello, resulta elevado a la categoría de función exclusiva»12. No en vano KAUFMANN, hablando de la que entonces era futura Ley alemana de protección de embriones, y refiriéndose a la punición allí prevista de la clonación, así como de la creación de seres quiméricos e híbridos, ponía seriamente en duda el sentido que llegaba a tener sancionar penalmente procedimientos que, en algunos casos, no eran ni tan siquiera posibles desde un punto de vista técnico. La respuesta la daba él mismo reconociendo que la ley simplemente simbólica era, sin duda, «uno de los temas favoritos de la moderna teoría de la legislación»13.
Cabe afirmar con JUNG14, que las leyes penales puramente simbólicas, en general, y especialmente en estas materias, deberían descartarse como instrumento de política-criminal, puesto que no es posible reconocer en tal proceder ningún incremento del nivel de garantía en la protección de los bienes jurídicos implicados. La criminalización acaba siendo, en función de los distintos supuestos, una simple tarea de traslado de la norma ya existente de un lugar a otro, la creación de nuevos tipos, o la agravación de sanciones. Cuando la realidad es que «las normas anteriores son ya suficientes o, en todo caso, las nuevas no ofrecen perspectivas sustanciales de mejora»15.
Además, en palabras de Cobo y Quintanar, un uso y abuso del Derecho penal como el hasta aquí descrito, no es más que expresión de que el sistema democrático no ha sabido superar la fácil tentación de pretender resolver, rápida y demagógicamente, cuestiones que pueden y deben ser resueltas en instancias diferentes a las legislativas en materia criminal. En suma, afirman que un derecho penal democrático debe ser sumamente cuidadoso16 con dicho aspecto destructivo porque, en caso contrario, puede conllevar más inconvenientes que ventajas. Por eso, afirman, llevaban razón los liberales del siglo XVIII cuando formulaban y exigían la absoluta necesidad de la pena criminal. Page 97
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